Embargos de Declaração Trabalhista com Efeitos de Prequestionamento

Modelo de Embargos de Declaração Trabalhista com foco em prequestionamento de matéria (omissão) referente à habitualidade das horas extras e seus reflexos, com base no art. 897-A da CLT e Súmula 297 do TST.

Endereçamento e Qualificação

{NOME_PARTE_EMBARGANTE} (“Embargante”), já devidamente qualificado nos autos do Recurso Ordinário ora em destaque, que figura como Recorrido {NOME_PARTE_EMBARGADA} (“Embargado”), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 897-A da CLT, no quinquídio legal, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,

(TST, SÚMULA 297)

com o fito de aclarar pontos omissos no r. acórdão, consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 - Do Cabimento

1 - Do Cabimento

É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições, suprir omissões, que eventualmente se registrem no acórdão, sentença ou mesmo decisão interlocutória.

No entender do Embargante, tocante ao acórdão enfrentado, há vício de omissão. E isso identifica a embargabilidade do decisório em questão (CLT, art. 897-A, caput).

Por outro bordo, no âmbito processual trabalhista, para que haja apreciação de Recurso de Revista e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da matéria. É dizer, o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo legal violado.

É necessário, dessarte, que a matéria tenha sido decidida, resolvida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

Com efeito, esse é o magistério de {NOME_DOUTRINADOR_1} e {NOME_DOUTRINADOR_2}, ad litteram:

Para o TST, a matéria ou questão está prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Assim, incumbe à parte interessada, desde que a matéria seja invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão (Súm. nº 297, I e II)...

(...)

Com a mesma sorte de entendimento, defende {NOME_DOUTRINADOR_3} que, verbis:

Por fim, os embargos declaratórios são destinados, também, para prequestionar determinada matéria, não analisada pela decisão, para que o juiz adote tese explícita ao seu respeito, a fim de possibilitar que a parte interponha outro recurso que exija esse requisito...

(...)

Convém ressaltar os ditames da Súmula 297 do Egrégio Superior do Trabalho:

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Lapidar nesse sentido transcrever os seguintes arestos:

. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. DEVOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Inviável a análise do recurso quanto à alegada violação do {DISPOSITIVO_LEGAL_1}, uma vez que o Regional não adotou tese sobre a matéria à luz do dispositivo invocado pela recorrente. Ausente o prequestionamento, incide o óbice indicado na Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Por outro lado, o aresto trazido a cotejo não se presta ao fim pretendido, pois é oriundo do mesmo tribunal prolator da decisão recorrida, órgão não elencado no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESFUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS EXPENDIDOS NO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. Não se conhece de agravo de instrumento porque desfundamentado, nos termos da Súmula nº 422, item I, do TST, quando a parte deixa de impugnar, especificamente, os fundamentos do despacho denegatório de seu apelo, no caso, quanto ao intervalo intrajornada, referente à ausência de observação ao requisito disposto no artigo 896, § 1º-A, da CLT. e no que se refere ao adicional noturno, no que tange à aplicação da Súmula nº 126 do TST, limitando-se a reproduzir as razões do recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. [ ... ]

AGRAVO EM {TIPO_RECURSO}. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO PREVISTO NO {DISPOSITIVO_LEGAL_2}. EM SEDE DE RECURSO DE REVISTA, A PARTE DEVE, OBRIGATORIAMENTE, TRANSCREVER, OU DESTACAR (SUBLINHAR/NEGRITAR), O FRAGMENTO DA DECISÃO RECORRIDA QUE REVELE A RESPOSTA DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A MATÉRIA OBJETO DO APELO. OU SEJA, O PONTO ESPECÍFICO DA DISCUSSÃO, CONTENDO AS PRINCIPAIS PREMISSAS FÁTICAS E JURÍDICAS CONTIDAS NO ACÓRDÃO REGIONAL ACERCA DO TEMA INVOCADO NO APELO. REFERIDO PROCEDIMENTO NÃO FOI ATENDIDO, CONFORME IMPOSTO PELO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT.

Agravo a que se nega provimento. [ ... ]

Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo. Ademais, tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal, mencionada no Recurso Ordinário manejado.

2 - Ausência de Caráter Protelatório

2 - Ausência de Caráter Protelatório

Na hipótese, não há que falar-se, principalmente em face dos argumentos supra-aludidos, qualquer importe protelatório neste recurso. Dessarte, fica descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

STJ, Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

Não por menos já se decidiu, ad litteram:

**A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.**Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto à multa por embargos de declaração protelatórios, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do {DISPOSITIVO_LEGAL_1}, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. 1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA. PERÍODO POSTERIOR A 21/05/2011. ANÁLISE PREJUDICADA. PERÍODO ANTERIOR A 21/05/2011. AUSÊNCIA DE NORMAS COLETIVAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126/TST. No tocante ao período posterior a 21/05/2011, a Reclamada carece de interesse recursal, tendo em vista a ausência de condenação ao pagamento de horas in itinere. Com relação ao período anterior a 21/05/2011, o Regional consignou que a Reclamada não juntou acordos coletivos atinentes ao período. Assim, para divergir da conclusão adotada pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta fase recursal, diante do óbice da Súmula nº 126/TST. Recurso de revista não conhecido no particular. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA Nº 437, I/TST. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a não concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Nesse sentido é o item I da Súmula nº 437/TST. Frise-se, outrossim, que o pagamento a título de intervalo intrajornada, cumulado com a condenação ao pagamento de horas extras, não configura bis in idem, uma vez que os fatos jurídicos que justificam seu deferimento são distintos. Recurso de revista não conhecido no tema. 3. HORAS EXTRAS. ESPERA DA CONDUÇÃO FORNECIDA PELA EMPRESA. TEMPO À DISPOSIÇÃO. A jurisprudência desta Corte entende como tempo à disposição do empregador aquele despendido pelo empregado na espera da condução fornecida pela empresa. . Recurso de revista não conhecido no tema. 4. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. INTUITO PROCRASTINATÓRIO NÃO EVIDENCIADO. Na dinâmica processual, os embargos declaratórios representam instrumento de aperfeiçoamento jurisdicional, devendo ser obviamente manejados nos estritos limites expressos no art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/73) c/c 897-A da CLT, aplicando-se a multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015 às hipóteses de abuso na sua interposição. Todavia, no caso em exame, não há evidências do intuito protelatório do recurso interposto, pois a Reclamada apenas pretendeu a manifestação expressa da Corte de origem a respeito de temas, fundamentos e argumentos que entendia imprescindíveis para a solução do caso, inclusive para fins de resguardar a interposição de recurso de revista, o que não autoriza a incidência da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC/2015. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto [ ... ]

3 - Da Omissão

3 - Da Omissão

No recurso ordinário em liça, o Embargante levantou, e pediu o pronunciamento deste Tribunal, tocante a afastar-se a condenação o pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos, uma vez que não comprovado o requisito da habitualidade.

O acórdão, data venia, foi vazio de conteúdo ao examinar o tema, quando justificou que “. . . restou comprovado que o Reclamante trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei, não merecendo, por esse modo, qualquer reparo na sentença recorrida. “

Todavia, sustentou-se, mais precisamente à fl. 398 do recurso em enfoque, que, inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que cogitar-se em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias.

A propósito, frisou-se, na ocasião, como alicerce dos fundamentos levantados, o conteúdo da Súmula 376 do TST, in verbis:

TST - Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

A destacar a necessidade de avaliar-se tais considerações defensivas, urge transcrever o seguinte julgado, emanado do Tribunal Superior do Trabalho, verbo ad verbum:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TST E INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PETROBRAS. CRITÉRIOS PARA CONSIDERAR AS HORAS EXTRAS COMO HABITUAIS. REFLEXOS. 13º SALÁRIOS E FÉRIAS. A CORTE REGIONAL ENTENDEU QUE, EXATAMENTE PORQUE NÃO DEFINIDO EM LEI, O LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE CARACTERIZAR PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HABITUAL DEVE OBEDECER AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E, DESTA FORMA, CONSIDERANDO O LAPSO TEMPORAL DO PERCEBIMENTO DAS VERBAS PRETENDIDAS, QUAIS SEJAM FÉRIAS E 13º SALÁRIOS, CONSIDEROU SER INTUITIVO QUE A HABITUALIDADE SEJA ANALISADA NUM PERÍODO DE 12 MESES. LOGO, NÃO É RAZOÁVEL QUE O TRABALHADOR SEJA OBRIGADO A PRESTAR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS EM 06 MESES CONSECUTIVOS OU 08 ALTERNADOS, PARA QUE SEJA CARACTERIZADO COMO HABITUAL. CONTUDO, O APELO NÃO ALCANÇA SEGUIMENTO, TENDO EM VISTA QUE A RECLAMADA FUNDAMENTA SEU APELO APENAS E TÃO SOMENTE EM VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO OBSTANTE, A INVOCAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSITIVO MENCIONADO, EM REGRA E COMO OCORRE NESTE CASO, NÃO É SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA COM BASE NA PREVISÃO DA ALÍNEA C DO ARTIGO 896 DA CLT, NA MEDIDA EM QUE, PARA SUA CONSTATAÇÃO, SERIA NECESSÁRIO CONCLUIR, PREVIAMENTE, TER OCORRIDO OFENSA A PRECEITO INFRACONSTITUCIONAL. EM SENTIDO SEMELHANTE, É O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ATRAVÉS DE SUA SÚMULA Nº 636, IN VERBIS. NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE, QUANDO A SUA VERIFICAÇÃO PRESSUPONHA REVER A INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA. PRECEDENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. REGIME DE 14 X 21. AUSÊNCIA DE AJUSTE EXPRESSO OU TÁCITO. INVALIDADE. A CORTE REGIONAL CONSIGNOU, NA DECISÃO RECORRIDA, QUE, AO CONTRÁRIO DO ALEGADO PELA RECLAMADA EM SUAS RAZÕES RECURSAIS, NA SITUAÇÃO EM ANÁLISE, NÃO HAVIA UM AJUSTE TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA, MAS, EM VERDADE O SISTEMA DE COMPENSAÇÃO IMPOSTO PELA RECLAMADA É PURAMENTE POTESTATIVO, POIS VINCULA SEU IMPLEMENTO À VONTADE EXCLUSIVA DE UMA DAS PARTES TRANSATORAS, O QUE É VEDADO PELO ART. 122 DO CÓDIGO CIVIL. ADEMAIS, A CORTE REGIONAL FOI EXPRESSA AO APONTAR QUE INEXISTE AUTORIZAÇÃO NORMATIVA PARA A INSTITUIÇÃO DE UM BANCO DE HORAS PARA AS FOLGAS SUPRIMIDAS. NÃO HÁ FALAR, PORTANTO, EM CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 85 DO TST, TENDO EM VISTA QUE, EFETIVAMENTE, NÃO HOUVE NENHUM TIPO DE AJUSTE DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA, NEM MESMO TÁCITO, CONFORME ALEGADO, MAS A IMPOSIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA, POR PARTE DA RECLAMADA, DO REGIME DE JORNADA E COMPENSAÇÃO DOS DIAS EM TERRA. ASSIM, PARA SE CHEGAR A CONCLUSÃO DIVERSA, SERIA NECESSÁRIO O REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA FEITA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, ANÁLISE IMPOSSÍVEL NESTA FASE RECURSAL DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA, NA FORMA DA SÚMULA Nº 126 DO TST.** Precedentes. Agravo de instrumento desprovido.

Pedidos e Requerimentos Finais

Pedidos e Requerimentos Finais

Diante do exposto, requer o Embargante o recebimento e provimento dos presentes Embargos de Declaração para que o v. Acórdão embargado seja OMITIDO, manifestando-se expressamente sobre:

1. A ausência de comprovação da habitualidade na prestação de serviços extraordinários pelo Reclamante, para fins de reflexos nas verbas trabalhistas e rescisórias, conforme Súmula 376 do TST;

2. Que não se configure o bis in idem entre o pagamento das horas extras e o reflexo destas nas demais verbas.

Ainda, requer o Embargante o pronunciamento expresso do E. TRT sobre os dispositivos legais e teses defendidas no Recurso Ordinário, para fins de PREQUESTIONAMENTO para eventual interposição de Recurso de Revista ao TST.

Nestes termos, Pede deferimento.

{CIDADE}, {DATA_ATUAL}.

{NOME_ADVOGADO} OAB/{UF_OAB} {NUMERO_OAB}