# Réplica à Contestação em Ação de Modificação de Guarda de Menor
_Réplica à contestação em Ação de Modificação de Guarda de Menor, onde o autor rebate os argumentos da defesa e reitera o pedido de guarda unilateral, fundamentando-se na proteção do melhor interesse da criança e em doutrina e jurisprudência aplicáveis ao caso._
## Endereçamento
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {NUMERO_VARA}ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE {CIDADE}
## Epígrafe
**Ação de Modificação de Guarda de Menor**
Processo nº {NUMERO_PROCESSO}
**Autor:** {NOME_PARTE_AUTORA}
**Ré:** {NOME_PARTE_RE}
## Introdução
Intermediado por seu advogado ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, {NOME_PARTE_AUTORA}, já qualificado na exordial, haja vista que o Réu externou fato impeditivo do direito daquela, na quinzena legal, para apresentar
## RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
Tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
## (1) DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
## (1) DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. {ID_LOCALIZACAO_DEFESA} a defesa do Promovido. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).
Em síntese, da essência da defesa, reservam-se os seguintes argumentos:
(i) No mérito, afirma que detém recursos financeiros para arcar com a criação do filho;
(ii) Diz, mais, que a parte autora não tem condições de criá-lo;
(iii) Advoga que o infante se encontra bem acomodado no seio familiar;
(iv) Por isso, defende ser total impertinente o pedido de tutela antecipada;
(v) Pugna, por isso, pela improcedência dos pedidos.
## (2) NO MÉRITO: Guarda Unilateral ao Pai
## (2) NO MÉRITO
### 2.1. Guarda Unilateral ao Pai
Sabe-se que a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, *caput*).
Ainda do enfoque fixado na Constituição Federal, tenhamos em conta que:
> Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
>
> – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
>
> – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
>
> – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
>
> ( . . . )
>
> VIII – a perda da guarda;
Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente (*ECA*), *verbo ad verbum*:
> – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
>
> I - castigar imoderadamente o filho;
>
> II - deixar o filho em abandono;
>
> III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
>
> IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
A esse respeito, **Flávio Tartuce e José Ferdo Simão** assinalam, *in verbis*:
> _A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]_
Não devemos olvidar as lições de **Válter Kenji Ishida**:
> _A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]_
Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no **art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil**: – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso, excetua o **art. 1.584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil**, *verbis*:
**CÓDIGO CIVIL**
. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Perlustrando esse caminho, **Maria Berenice Dias** declara:
> _Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. [ ... ]_
**Flávio Tartuce**, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o **enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil**, afiança:
> _De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]_
É assemelhado o entendimento de **Conrado Paulino da Rosa**. Veja-se:
> _A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora [ ... ]_
Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:
**DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MENOR IMPÚBERE. GENITORA E COMPANHEIRO. AVÓ MATERNA. POSTULAÇÃO DA GUARDA. PODER FAMILIAR. GUARDA UNILATERAL. OUTORGA À PROGENITORA. PRESSUPOSTO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. CIRCUNSTÂNCIA INEXORÁVEL. IMPUTAÇÃO À GENITORA E AO PAI REGISTRAL DE FATOS GRAVES. PRESERVAÇÃO DO MENOR. INTERESSE A SER PRESTIGIADO E NORTE DA RESOLUÇÃO. GUARDA UNILATERAL. FIXAÇÃO. EXISTÊNCIA DE MOTIVOS EXCEPCIONAIS E ALTERAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. FATOS DESABONADORES À GENITORA E SEU COMPANHEIRO. EXISTÊNCIA. PROTEÇÃO DA CRIANÇA EM DESENVOLVIMENTO. RESOLUÇÃO ADEQUADA E CONSOANTE O APURADO. PEDIDO ACOLHIDO. APELANTES. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO. PARTES REPRESENTADAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. RENDIMENTOS. POUCA MONTA. PRESUNÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 140/2015/DPDF. ELISÃO. INEXISTÊNCIA. GRATUIDADE CONCEDIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.**
1. A presunção de miserabilidade jurídica que emana daqueles que litigam sob o patrocínio da Defensoria Pública, que restringe sua atuação a pessoas que demonstrem parcos recursos (Resolução nº 140/2015/DPDF), declarando, no corpo da petição, necessidade de ser agraciados pelas benesses da gratuidade de justiça, mormente quando arrimados nos elementos documentais coligidos ao caderno processual, ainda que poucos, a despeito de ostentar natureza relativa, somente pode ser infirmada mediante elementos aptos a elidirem a qualidade que se lhe atribuíra, não podendo ser desconsiderada, ressoando legítima, por conseguinte, a concessão do benefício vindicado (CPC, arts. 98 e 99, §§ 2º e 3º).
2. A colisão estabelecida entre os direitos e interesses resguardados aos pais e os conferidos aos filhos é resolvida mediante a aplicação do princípio da preponderância, resultando na prevalência do direito que assiste à criança ou adolescente de ter sua integridade física e higidez psicológica preservadas, garantindo-lhe o bem estar e a possibilidade de convivência com as famílias maternas e paternas, ainda que a realização desse ideal implique momentaneamente a restrição ou elisão dos direitos inerentes à paternidade, à maternidade e ao poder familiar, inclusive mediante a outorga da guarda aos avós.
3. Os pareceres técnico derivados de estudo familiar realizados sob a moldura do devido processo legal e elaborado pela Seção de Atendimento à Situação de Risco devem ser considerados como substanciais elementos de convicção na resolução da lide que tem como objeto litígio sobre a guarda de criança, destacando-se que, se contra os pais. Mãe biológica e pai alegadamente socioafetivo. São imputados fatos desabonadores de conduta e quadro de dependência química, sobressaindo disso que, havendo conclusão expressa no sentido de que a progenitora materna é quem tem as melhores condições de atendimento aos melhores interesses do menor, ressoa lícita a modulação da guarda em seu favor, ainda que, como é natural, o seio natural da criança seja o lar materno e paterno.
4. A sentença que dispõe sobre a guarda de filho menor, depondo sobre situação de fato e jurídica continuativa, não é acobertada pela intangibilidade ordinariamente assegurada à coisa julgada, legitimando que o resolvido, alteradas as premissas de fato que o nortearam, seja revisado na sequência e no ambiente duma outra lide (CPC, art. 505, I), resultando que, conquanto estabelecida guarda em favor da avó, tal medida é plenamente reversível, desde que apresentados fatos novos que militem em favor dos eventuais postulantes, de modo a se comprovarem como mais condizente com os interesses, direitos e bem estar físico e psicológico do infante envolvido no dissenso, pois norte da elucidação da controvérsia.
5. Apelo conhecido e desprovido. Unânime. [ ... ]**AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA.**
Guarda unilateral exercida pelo genitor por mais de seis anos. Superior interesse da menor preservado. Infante que após o fim do relacionamento dos genitores está exclusivamente sob os cuidados do pai. Pretensão de atribuição da guarda à genitora que não se evidencia adequada à hipótese. Interesse prioritário da criança que não recomenda qualquer alteração no regime de guarda. Sentença mantida. Recurso não provido. [ ... ]
**. AÇÃO RELATIVA À UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA. TUTELA PROVISÓRIA. ENCARGO UNILATERAL DESIGNADO AO PAI. PRINCÍPIO DO BEM-ESTAR DOS MENORES.**
As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudanças na rotina de vida e nos referenciais dos menores, podendo gerar transtornos de toda ordem. No caso concreto, todavia, ainda que a guarda dos infantes estivesse sendo exercida pela mãe desde o rompimento do relacionamento com o genitor, não se verifica razão plausível para que seja reformada a decisão agravada que designou a guarda unilateral dos menores ao pai em sede de tutela provisória, atentando para a prova dos autos, que aponta conduta agressiva da agravante, incompatível com o exercício da guarda. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. [ ... ]
**( ... )**
## DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
1. Que seja declarada a **{GUARDA_UNILATERAL}** em favor do genitor, com a consequente fixação de regime de convivência em favor da genitora.
2. Que seja a Ré condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
3. Que seja apreciado o pedido de tutela antecipada formulado na inicial.
## Fecho
Nestes termos,
Pede deferimento.
{CIDADE}, {DATA_ATUAL}.
{NOME_ADVOGADO}
OAB/{UF_OAB} {NUMERO_OAB}