# IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO - {ACAO_DECLARATORIA}
_Impugnação à contestação em Ação Declaratória c/c Indenização, focada em refutar as teses defensivas (ilegitimidade passiva, culpa exclusiva/concorrente da vítima) e reforçar a responsabilidade objetiva do banco por falha na segurança de dados e omissão no atendimento durante um golpe (golpe do PIX), com pedido de produção de provas documentais sobre logs de atendimento._
## Endereçamento e Partes
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {NUMERO_DA_VARA}ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE {CIDADE} ({UF})
**Ação Declaratória c/c Ação de Indenização**
Processo nº. {NUMERO_DO_PROCESSO}
Autora: {NOME_PARTE_AUTORA}
Réus: {NOME_PARTE_RE} e outros
## Qualificação e Objeto
**{NOME_PARTE_REQUERENTE}**, já qualificado na peça vestibular, por seus mandatários ao final firmados, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, apresentar
## IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
arrazoado aquele carreado por **{NOME_PARTE_CONTESTANTE}**, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
## 1. Das Considerações Inseridas na Peça Defensiva
### 1. DAS CONSIDERAÇÕES INSERTAS NA PEÇA DEFENSIVA
A defesa da instituição ficeira **{NOME_PARTE_CONTESTANTE}** dormita às fls. {ID_LOCALIZACAO_DEFESA}. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que perquirem impedir o direito almejado pela Autora, nos termos do CPC, art. 373, II, c/c art. 350.
Em síntese, colhe-se que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
#### 1.1. Em sede de preliminar, sustenta a ilegitimidade passiva:
> _Primeiramente insta destacar que o banco réu não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação._
#### 1.2. Diz seu proceder representou exercício regular de direito:
> _O que realmente ocorre, Excelência, [...] , eis que, em nenhum momento o Banco Réu agiu de forma ilícita, conforme restará demonstrado._
#### 1.3. Ainda no âmago, rebate a alegação de fraude:
> _Portanto, caso efetivamente tenha ocorrido a fraude, certamente o requerido não poderá ser responsabilizado por quais danos sofridos pela parte autora, por que não contribuiu de forma alguma para o suposto crime, [...]_
#### 1.4. Como tese subsidiária, sustenta culpa concorrente:
> _Ad argumentandum tantum, acaso esse MM. Juízo entenda haver culpa do Banco Réu, não se poderá deixar de reconhecer a culpa concorrente da Autora, pois, conforme dito alhures, houve no mínimo descuido._
#### 1.5. Advoga a culpa exclusiva da vítima:
> _Ad argumentandum tantum, acaso esse MM. Juízo entenda haver culpa do Banco Réu, não se poderá deixar de reconhecer a culpa concorrente da Autora, pois, conforme dito alhures, houve no mínimo descuido._
#### 1.6. Defende não ser o caso de dano moral presumido:
> _Por outro lado, mesmo SE, HIPOTETICAMENTE, houve alguma cobrança indevida do réu, não seria suficiente para configuração do dano moral, eis que não foi demonstrada circunstância excepcional._
#### 1.7. Atribui aos fatos jurídicos um mero aborrecimento:
> _EVENTUALMENTE – DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL – MERO ABORRECIMENTO_
#### 1.8. Quantos aos danos materiais, julga-os inexistentes:
> _Nenhum valor merece ser devolvido por esta instituição bancária, tendo em vista que em nenhum momento a parte prova que efetivamente o banco participou dos eventos descritos na exordial_
#### 1.9. Defende a impossibilidade da inversão do ônus da prova:
> _Requer ainda a parte autora a inversão do ônus da prova, o que não pode ser acatado por Vossa Excelência._
#### 1.10. Inviabilidade de suportar o ônus de sucumbência:
> _O Banco réu nada mais vez do que agir com correição, motivo pelo qual, não há se falar em condenação a sucumbência._
#### 1.11. Invoca temas para fins de prequestionamento:
> _[...] fica aqui, desde já, prequestionadas as teses jurídicas abordadas nas razões acima, requerendo, desde já, o Banco que esse E. Tribunal se digne manifestar de forma expressa acerca de cada uma delas._
## 2. Em Rebate aos Argumentos Levantados
### 2. EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS
A Autora refuta, um a um, todos os fundamentos estipulados na peça defensiva e, ao término, formula pedidos e requerimentos.
#### 2.1. Quanto à preliminar ao mérito de ilegitimidade passiva
Sem hesitação a preliminar mostra-se inadequada: (i) a um, porquanto confunde-se com o mérito; (ii) a dois, uma vez que não atende ao requisito processual estabelecido no art. 339 do Código de Processo Civil.
Cabia à Ré, quanto ao segundo ponto, com suporte na norma do CPC supra aludida, argui-la, mas, simultaneamente, apontar, ao seu sentir, quem, de fato, deveria figurar no polo passivo da ação. Não o fez oportunamente, decerto.
Assim, precluso o tema, seja pela via preclusa temporal, e, tal-qualmente, à luz da preclusão lógica. Por isso, **REQUER-SE** a pronta rejeição.
Dessa forma, deve-se mantê-la na demanda e, sobremodo, no polo passivo, a fim de ser responsabilizada, na medida da sua culpabilidade no comprometimento ao desiderato do ato delitivo em questão (ato lesivo decorrente de fraude bancária).
#### 2.2. No âmago da discussão
##### 2.2.1. NEXO DE CAUSALIDADE
A essência do debate concentra-se na conduta da **{NOME_DA_PARTE_RE}**, de caráter omissivo, capaz de refletir nos danos materiais e morais almejados.
As reflexões, abaixo evidenciadas, enfrentam, a uma só vez, vários tópicos revelados pela instituição ficeira em sua defesa, quais sejam:
* 1.2. exercício regular de direito;
* 1.3. negativa de ocorrência de fraude;
* 1.4. culpa concorrente;
* 1.8. danos materiais insistentes;
* 1.10. inviabilidade de aplicação do ônus de sucumbência.
###### 2.2.1.1. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO OMISSIVO
_Prima facie_, advirta-se inquestionável que a responsabilidade civil pode advir tanto de ato comissivo, tal-qualmente a culpa omissiva do agente ofensor. Isso é comezinho, no âmbito do estudo do dever de indenizar.
De todo modo, urge trazer à colação entendimento doutrinário, bem assim de ordem jurisprudencial, acerca dessa premissa jurídica.
No ponto, de bom alvitre trazer à lume o magistério de **Humberto Theodoro Júnior**, quando, citando passagem extraída da obra de Rui Stoco, adverte, _ad litteram_:
> _A etiologia da responsabilidade civil guarda adstrição a supedâneo tríplice: o dano; a conduta culposa, omissiva ou comissiva e o nexo de causalidade entre eles, assumindo este papel de relevo, vez que fundamental aquele (dano) ter sido causado por culpa do sujeito. [...]_
Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever o seguinte aresto:
> **. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO.** Abalroamento de veículos. Responsabilidade civil extracontratual. Ocorrência em via expressa. Acervo probatório incapaz de atestar a ocorrência de conduta culposa por parte do réu. Manutenção da sentença. Trata-se de relação albergada pelo instituto da responsabilidade extracontratual ou aquiliana subjetiva, nos exatos termos do art. 927, _caput_ c/c art. 186 do Código Civil. A responsabilidade subjetiva consiste no dever imposto a alguém de indenizar outrem, por ter agido, o primeiro, de modo a confrontar o ordenamento jurídico. Agir este que pode ser doloso ou culposo. Causando, ao segundo, um dano material ou jurídico, tendo em vista a prática de um ato comissivo ou omissivo. Na hipótese dos autos, o demandante ajuizou a presente ação, buscando indenização por danos materiais e morais. Alega, em síntese, que seu veículo foi abalroado por um caminhão, de propriedade do réu, o qual mudou de faixa repentinamente, e, provavelmente, se encontrava em velocidade superior àquela permitida na via. A sentença julgou improcedentes os pedidos, por ausência de prova de culpa do réu, bem como dos danos alegados. Analisando o boletim de acidente de transito constante de fls. 26/35, compreende-se que o veículo do réu atingiu o veículo do autor, tendo em vista que o autor se encontrava parado na via. No registro de ocorrência, às fls. 23, o policial rodoviário federal. Prf matrícula 1068103, Sr. Henrique cesar ibiapina, relata o seguinte, _in verbis_: " após análise do local e ouvir condutores concluímos que: Estava havendo uma ocorrência policial na pista lateral, por curiosidade alguns motoristas diminuíram a velocidade chegando até parar. V1 ford fiesta de placa koa-4479 parou pois segundo seu condutor o trânsito tinha parado. Em seguida parou logo atrás v2 GM classic de placas kuy-9806. Ato contínuo, v3 auto carga de placas ltz-3502 que vinha logo atrás, para evitar um acidente mais grave, fez uma mudança brusca de faixa, mas mesmo assim ainda colidiu na traseira do v2 GM classic, que foi levantado, passou sobre v1 fod fiesta. Concluímos ainda que a mudança brusca de faixa do v3, o mesmo interceptou a trajetória do v4 auto cargas de placas llp-3393 que seguia normalmente em sua mão de direção, sendo que o mesmo não teve como evitar a colisão, haja visto v3 mudou de faixa repentinamente. " consoante se observa do referido relato, não havia motivo legitimo que pudesse interromper o trânsito normal da via, tendo o veículo "v1", que não pertence às partes desses autos, parado em primeiro lugar, provavelmente, por curiosidade para se inteirar de uma ocorrência policial que estava ocorrendo na pista lateral. Apesar de o relato mencionar que houve mudança repentina de faixa por parte do veículo do réu ("v3"), ela ocorreu porque os veículos da frente se encontraram parados, a fim de evitar um acidente maior. Com efeito, não se pode deixar considerar que se trata de um caminhão de cargas transitando em uma via central, o qual, por seu próprio peso, tem maiores dificuldades de realizar a frenagem em tempo hábil para evitar a colisão. Além disso, tratou-se de via expressa, pista central, em que a velocidade permitida normalmente é maior. Ainda assim, não há elementos que comprovem que o réu estava acima da velocidade permitida na pista. Outrossim, não foram ouvidas testemunhas sobre o ocorrido, mas apenas informantes que possuem ligação com as partes do presente litígio. Como bem observou a sentença, o informante murilo que presenciou os fatos, por ser o condutor do veículo de propriedade do réu e por ter abalroado o veículo do autor, possui interesse direto na causa, de forma que seu depoimento possui pouca força probante. Da mesma forma o segundo informante ouvido em audiência e também arrolado pelo réu, com quem mantém vínculo de prestação de serviço na qualidade de corretor de seguros também não presenciou o acidente tendo apenas participado no pagamento de indenização de veículos envolvidos no acidente, nada podendo esclarecer sobre a dinâmica do evento. Do acervo probatório constante dos autos não é possível aferir culpa por parte do réu. Diante de todo o exposto, é forçoso concluir que o autor não cumpriu com o ônus que lhe incumbia, deixando demonstrar de forma satisfatória o fato constitutivo de seu direito. Recurso desprovido. [ ... ]
Feitas essas considerações, revela-se, a partir de então, o quão omissa foi a instituição ficeira e, ao contrário do que alegado por essa, na sua defesa, note-se a cautela da Autora a evitar a conduta ilícita.
###### 2.2.1.2. A OMISSÃO DO BANCO NO EPISÓDIO CONCRETO
**- A REALIDADE DOS FATOS**
Em verdade, a Ré foi inquestionavelmente relapsa, omissa, negligente no atendimento bancário. E mais, justamente por isso o ato lesivo, perpetrado por um terceiro, aconteceu. É dizer, poderia ter sido evitado, não fosse a indubitável desídia daquela, mormente em se tratando de consumidora (e assim sua esmagadora maioria) com hipossuficiência técnica em segurança bancária.
A outro giro, a instituição ficeira, em inúmeras passagens de seu arrazoado, distorcendo claramente a verdade do acontecido, procura estabelecer culpa exclusiva à Autora. Em vários trechos, de mais a mais, acusa-a de facilitar a concretização do golpe.
Esses argumentos, a bem da verdade, mostram-se, nos litígios forenses, como fundamento-padrão. É sempre esse mesmíssimo enredo, uma espécie de “copia/cola”.
Entrementes, facilmente Vossa Excelência perceberá, concretamente, que a realidade é distinta daquela desenhada pela instituição ficeira.
Na contramão do alegado pela Ré, aquela, poucos instantes antes da contratação, previamente ao repasse dos valores ao terceiro-fraudador, a Autora ligou para a instituição ficeira, na qual possui conta-salário. Desconfiada de um possível golpe, e sob pressão do estelionatário, tomou a precaução de obter orientações da sua gerente de relacionamento do Banco Xista, que cuida da sua conta, de nome Joana.
| Agência nº | Nome Ag. | Cidade | Gerente responsável | Telefone de contato |
| :---: | :---: | :---: | :---: | :---: |
| 4321 | Delta | São Paulo | Joana | (11) 43210000 |
As tentativas de contato com a gerente, diretamente com telefone fixo da agência, supramencionada na tabela, foi aproximadamente às 14h:00min, do dia {DATA_DO_GOLPE} ({DATA_DO_GOLPE}), (data do golpe). Houve várias tentativas de encaminhamento da ligação à gerente. Todavia, sem êxito.
Ainda no percalço de obter ajuda de algum funcionário da instituição ficeira, de esclarecer a possibilidade de ser golpe, de tomar conhecimento desse procedimento de repactuação da dívida anterior (igualmente de empréstimo consignado) era a correta, dessa feita procurou ajuda via Chat, logo em seguida, no mesmo dia ({DATA_CHAT}), às 14h25min.
Perceba que, até aqui, durante essas tentativas de obter-se apoio do Banco, a transferência ainda não havia sido realizada, como se observa da informação carreada aos autos pelo Banco Xista.
Por intermédio de aplicativo do Banco Xista S/A, uma vez feito seu login com os dados pessoais atrelados aos registrados na agência, no primeiro momento recebeu uma mensagem padrão e automatizada de boas-vindas às 14h:25min.
== imagem ==
Perceba que a frase, inserta pela Autora durante o diálogo no aplicativo, já demonstra a intenção de obter o apoio: “Gostaria de tirar uma dúvida por favor”.
Nada obstante a urgência e o total desespero da Autora, com receio de está equivocada naquela transação, a primeira resposta do Banco Xista só aconteceu às 14h:41min, ou seja, 16 (dezesseis) minutos de espera. Então, somando-se aos instantes anteriores, de tentativas frustradas de falar com a gerente de suporte, passaram-se aproximadamente 25 (vinte e cinco) minutos.
=== imagem ===
Esse tempo foi muito além do razoável, mormente quando ao usuário não lhe é mostrado o momento que será atendido.
Lembre-se que, do outro lado, o fraudador, insistentemente, pedia que fosse feita a transferência, sob pena invalidar a operação.
E foi exatamente nesse instante da resposta, às 14h:41min que a transferência foi realizada. É dizer, a razão do atendimento seria inútil, tanto foi assim que a Autora saiu do chat e não continuou, sem saber, o momento que seria atendida.
**- PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS RELACIONADOS AOS DIÁLOGOS**
Certo é que a instituição ficeira negará o diálogo supra descrito. Por isso, para, de pronto, evitar-se manobras ardilosas, busca-se, aqui, a verdade dos fatos.
De todo modo, antes de tudo, relembre-se que é dever das partes, no transcorrer do litígio, colaborarem com o desiderato rápido do feito. (**CPC, art. 6º**).
**- Requisição de Provas Documentais e Dados de Atendimento**
**FUNDAMENTO LEGAL DO PEDIDO**
* **Art. 6º da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018 - LGPD)**, que estabelece o princípio da transparência e o direito à informação clara sobre o tratamento de dados pessoais.
* **Art. 19, § 3º, do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014)**, que trata da obrigação de provedores e intermediários em armazenar registros de conexão e de atendimento, bem como a sua disponibilização para a justiça quando solicitado.
* **Art. 396 do Código de Processo Civil**, que permite ao juiz impor à parte que traga material, útil ao deslinde da causa, que se encontre em seu poder.
* **Resolução nº 4.658/2018 do Banco Central**, que regula a política de segurança cibernética e os requisitos mínimos de governança de instituições ficeiras, o que inclui o monitoramento de atendimentos e processos internos.
* **Resolução nº 3.849/2010 do Banco Central**, que estabelece que as instituições ficeiras devem manter uma estrutura de atendimento ao cliente eficaz e ágil, com padrões de qualidade adequados ao público.
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Dito isso, abaixo visa-se comprovar as tentativas da Autora de falar com alguém do banco-réu, com o fito de evitar-se a consumação do delito.
Nessas pegadas, **SOLICITA-SE** seja a Ré instada, por seus procuradores nos autos, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a apresentar:
**(i) os logs de atendimento relacionados à tentativa de contato da cliente (ref. ao protocolo nº. {NUMERO_PROTOCOLO_ATENDIMENTO}), incluindo:**
* Registro de atendimento via chat (logs de comunicação), com indicação do horário de início e fim da tentativa de diálogo, realizado com a Autora em {DATA_TENTATIVA_CONTATO}, feitos por meio do aplicativo de atendimento;
* Tempo de espera no atendimento (logs de atendimento), especificando o horário de início, o tempo de permanência da Autora na fila de espera e o eventual encerramento sem atendimento;
* Número do protocolo que foi gerado no momento da tentativa de contato.
**(ii) a comprovar o registro de chamada de pedido de auxílio à gerente da conta, informa-se: a) número de origem: {NUMERO_TELEFONE_ORIGEM} (operadora {OPERADORA_TELEFONICA}); b) número de destino: {NUMERO_TELEFONE_DESTINO}.**
**REQUER-SE** que Vossa Excelência determine à operadora de telefonia móvel **{OPERADORA_TELEFONICA}** que apresente, no prazo de 10 (dez) dias úteis, os registros de chamadas telefônicas realizados pela autora, titular da linha telefônica nº **{NUMERO_TELEFONICO_AUTORA}**, no dia {DATA_LIGACAO}, incluindo:
* O histórico completo de chamadas, em {DATA_HISTORICO_CHAMADAS}, contendo horário de início das chamadas, o número discado, a duração das chamadas, e eventuais tentativas de chamadas não atendidas ou interrompidas;
* A localização aproximada da célula (ERB – Estação Rádio Base) no momento da chamada, caso disponível, para fins de comprovar a autoria e a localização da tentativa de contato com a agência bancária;
* Informações sobre eventuais redirecionamentos de chamadas para centrais de atendimento ou terceiros.
Em caso de não atendimento desses pleitos, **REQUER-SE** a aplicação da pena de confissão ficta (**CPC, art. 400, I**), ficando provado, via reflexa, que, de fato, a Autora procurou a agência bancária, no dia e horário mencionado, com o propósito de pedir apoio técnico ao banco.
**- DA CULPA OMISSIVA**
É inconteste a falha nos serviços da instituição ficeira, máxime ao dar suporte à sua cliente, aqui Autora, no momento que mais precisou. Tal situação, por si só, é suficiente para configurar o dever de ressarcir o prejuízo material e moral, suportado pela Demandante.
Ademais, a participação de terceiro na fraude não é circunstância apta a elidir a responsabilidade da instituição ficeira, já que relacionado ao risco inerente à sua atividade.
Em consequência, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula com este entendimento, _ad litteram_:
> _**STJ Súmula 479:** as instituições ficeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias._
**- NEGLIGÊNCIA NA GUARDA DE DADOS BANCÁRIOS**
Não fosse o suficiente, note-se que a Ré não rechaçou a veracidade dos diálogos, feitos entre a Autora e o estelionatário. Porém, tentou levar a crer que aquela forneceu ao fraudador, espontaneamente, seus dados.
Mas, há um detalhe: como ele, o fraudador, tomou conhecimento da existência daquele empréstimo e, ainda, daquela exata instituição ficeira? Perceba que o envio de dados foi feito após o estelionatário prestar informações acerca da operação bancária antes tomada, pois. É dizer, o estelionatário submeteu o diálogo já de posse de informações privadas da Autora. Consequentemente, o Banco permitiu o vazamento de informações bancárias.
=== imagem ===
Nesse aspecto, cai como luvas um julgado, originário do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo, no qual se faz referência à culpa exclusiva do Banco, quando, da análise do caso, expõe-se que o fraudador dispõe facilmente de conteúdo que, a princípio, a instituição deveria guardá-los com segurança. Confira-se uma passagem da decisão, proferida nos autos da Apelação Cível nº 1032822-56.2022.8.26.0001, da Relator do Des. Domingos de Siqueira Frascino, _ipsis litteris_:
> O envio de mensagem via whatsapp em que o fraudador se identifica como funcionário do réu, utiliza a logomarca deste, menciona o nome do banco, número da conta corrente empresarial, telefone pessoal e tipo de telefone, por si só, comprovam que os estelionatários possuíam os dados do correntista.
Eis a íntegra do acórdão em espécie:
> **DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FICEIRA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. RECURSO PROVIDO.**
>
> I. Caso em exame apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação de indenização por danos materiais, que foi proposta por cliente que foi vítima de fraude bancária por meio do golpe da falsa central de atendimento. A autora, ora apelante, alegou que o banco falhou ao permitir o vazamento de seus dados e ao não adotar medidas de segurança para evitar a movimentação fraudulenta em sua conta, na qual foram realizados saques via pix em um total de {VALOR_PIX_1} e {VALOR_PIX_2}.
>
> II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) definir se há responsabilidade objetiva da instituição ficeira pelos danos decorrentes da fraude; (II) estabelecer se há elementos suficientes para a restituição dos valores subtraídos da conta da apelante.
>
> III. Razões de decidir aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às instituições ficeiras, conforme Súmula nº 297 do STJ, o que torna a responsabilidade do banco objetiva nos termos do art. 14 do CDC, sendo necessária a comprovação da falha na prestação do serviço. A instituição ficeira deve adotar mecanismos de segurança adequados para evitar fraudes, especialmente em transações fora do padrão usual da cliente, conforme a Súmula nº 479 do STJ, que atribui responsabilidade objetiva pelos danos causados por fortuito interno, como fraudes e delitos em operações bancárias. No caso, as transações via pix ocorreram de forma sequencial, em valores muito superiores ao histórico da cliente, sem a devida intervenção do sistema de segurança do banco, configurando negligência. O banco não demonstrou a regularidade das operações nem afastou a responsabilidade com base em culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, como lhe competia nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC. É devida a devolução simples dos valores indevidamente subtraídos da conta corrente da apelante, em observância ao risco da atividade bancária e à falha na prestação de serviços.
>
> lV. Dispositivo e tese. recurso provido. Tese de julgamento: as instituições ficeiras são objetivamente responsáveis por danos causados aos clientes em decorrência de fraudes bancárias, nos termos do art. 14 do CDC e da Súmula nº 479 do STJ. A falha na prestação dos serviços bancários, evidenciada pela ausência de medidas de segurança adequadas, gera o dever de restituição dos valores subtraídos. Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 6º, VIII, e art. 14, § 1º; CC, art. 186. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 297 e nº 479. (TJSP; apelação cível 1032822-56.2022.8.26.0001; relator (a): Domingos de Siqueira Frascino; órgão julgador: Núcleo de justiça 4.0 em segundo grau. Turma IV (direito privado 2); foro regional I. Santana - 2ª Vara Cível; [ ... ]
Nesse passo, assentado o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (**CDC, art. 14**). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.
É de todo oportuno gizar o entendimento de **Fábio Podestá**, quando, levantando considerações acerca da má prestação de serviços, leciona, _in verbis_:
> _Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, eu não seja pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade._
>
> _O defeito do serviço tanto pode ser apurado em função do modo de prestação (qualidade inadequada) ou na forma de comercialização [ ... ]_
De mais a mais, não se descure que o menosprezo à segurança dos dados pessoais sensíveis (**LGPD, art. 5º**), fornecidos a terceiros, convergem, igualmente, a afrontar o que rege a **Lei Geral de Proteção de Dados**, _ad litteram_:
> **Lei nº 13.709/2018**
>
> Art. 42 - O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.
>
> § 1º - A fim de assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados:
> I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei;
>
> II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei;
>
> [ ... ]
De igual modo, esse proceder ofendeu ao que preceitua normativo específico, originário do Banco Central do Brasil, _ipsis litteris_:
> **RESOLUÇÃO CMN Nº 4.949, DE 30 DE SETEMBRO DE 2021**
>
> **Da Contratação e Da Prestação de Serviços**
>
> Art. 4º - As instituições de que trata o art. 1º, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar:
>
> II - integridade, conformidade, confiabilidade, segurança e sigilo das transações realizadas, bem como legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados;
>
> III - prestação, de forma clara e precisa, das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de clientes e usuários, explicitando, inclusive, direitos e deveres, responsabilidades, custos ou ônus, penalidades e eventuais riscos existentes na execução de operações e na prestação de serviços;
>
> ( ... )
>
> V - identificação dos usuários finais beneficiários de pagamento ou transferência em demonstrativos e extratos de contas de depósitos e contas de pagamento pré-paga, inclusive nas situações em que o serviço de pagamento envolver instituições participantes de diferentes arranjos de pagamento;
>
> [ ... ]
Incumbe ressaltar, doutro modo, que essas instituições contribuem para que esses eventos ocorram, pois falham ao informar os clientes ou não criam freios para que terceiros usem os dados dos correntistas, os quais são vazados do próprio sistema bancário.
Ademais, diante da ciência da fraude, a instituição ficeira deveria ter tomado todos os cuidados necessários para inviabilizá-la, o que não ocorreu.
A falha de segurança é, portanto, um defeito do serviço bancário, de responsabilidade de seu fornecedor, motivo pelo qual as fraudes e delitos não configuram, em regra, culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor, aptas a afastar sua responsabilidade objetiva.
Importa destacar arestos de jurisprudência, os quais traduzem, especificamente tocante ao tema em espécie (fraude bancária ocasionada por ‘golpe do pix’), a pertinência de se impor a condenação em reparar os danos. Confiram-se:
> **. MATÉRIA BANCÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIAS DE VALORES VIA PIX PARA CONTAS DE TERCEIROS MEDIANTE FRAUDE. CULPA EXCLUSIVA DA PARTE AUTORA EVIDENCIADA NO CASO CONCRETO. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE PROVAS (CPC, ART. 373, I). RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM O ENTENDIMENTO DA SENTENÇA RECORRIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.**
> 1. Ação declaratória cumulada com indenização por danos materiais e morais. 2. **{CERCEAMENTO_DE_DEFESA}**. Inocorrência. Denota-se que a parte autora, na audiência de conciliação ({NUMERO_SEQ_AUDIENCIA_CONCILIACAO_1}), abdicou da produção de provas e requereu o **{JULGAMENTO_ANTECIPADO}**: As partes se manifestaram pelo julgamento antecipado do processo, declarando que não há interesse na produção de prova oral em audiência de instrução e julgamento. Ressalte-se que incumbe a parte autora instruir a petição inicial com os documentos necessários à comprovação de suas alegações (**{CPC_ART_434}**), assim como incumbe à Autora comprovar o fato constitutivo de seu direito (**{CPC_ART_373_I}**). Na audiência de conciliação ({NUMERO_SEQ_AUDIENCIA_CONCILIACAO_2}), ao ser indagada a respeito da produção de provas, foi afirmado pela parte Autora: não, seria apenas as documentais mesmo e já está tudo juntado aos autos, mensagens, acredito que por ser uma questão que envolve realmente tudo virtual, já encontra tudo já juntado nos autos ({TEMPO_ESPERA_CHAT}s). O juízo de origem formou seu convencimento com base na análise dos fatos e dos elementos constantes dos autos. Cerceamento de defesa não configurado. 3. **{MERITO}**. Autora que foi vítima de golpe perpetrado por terceiro. Envio de SMS sobre suposta análise de compra (**{SMS_ANALISE_COMPRA}**). Autora que entrou em contato com o número indicado pelo falsário e seguiu suas orientações. Transferências via PIX realizadas pela correntista mediante uso de senha pessoal. 4. Pretensão recursal de reconhecimento da responsabilidade civil do Réu por suposto vazamento de dados, alegada falha no sistema de comunicação e segurança de dados. Presente decisão que se limitará a analisar as questões pontuais aventadas em sede recursal. 5. Razões articuladas no recurso que não infirmam a conclusão do Julgador singular. Conforme se extrai do Boletim de Ocorrência ({NUMERO_BOLETIM_OCORRENCIA}), a parte Autora ligou no número indicado pelos falsários e efetuou as duas transferências via PIX para conta de terceiros desconhecidos: A noticiante ligou e foi informada para fazer um pix para uma conta segurança. Informa que fez um pix no valor {VALOR_PIX_1} em nome de {NOME_DESTINATARIO_1} agencia {NUMERO_AGENCIA_DESTINATARIO_1} conta {NUMERO_CONTA_DESTINATARIO_1}. Após isso fez outro pix no valor de {VALOR_PIX_2} para {NOME_DESTINATARIO_2} **{NOME_BANCO_PAN_ITAU}** agencia {NUMERO_AGENCIA_DESTINATARIO_2} conta {NUMERO_CONTA_DESTINATARIO_2}. Ou seja, as transações foram realizadas pela própria parte autora, que seguiu as orientações dos golpistas. Não há nenhum indício nos autos que demonstre, ainda que minimamente, que os fraudadores possuíam acesso aos dados bancários sigilosos da Recorrente ou que o Réu teria agido para sua divulgação (**{CPC_ART_373_I}**). Conforme pontuou a sentença recorrida: A parte autora não provou, documentalmente, o vazamento de dados pela requerida, a simples alegação de que o atendente fraudador tinha seus dados não foi comprovada. Nota-se que o SMS recebido não está direcionado especificamente para a autora, pois não consta o nome dela, mov. {NUMERO_MOV_DOCUMENTO} - fls. 1. Do documento de seq. {NUMERO_SEQ_DOCUMENTO_1} (fls. 4/5), não é possível identificar que o número de telefone pertence aos canais oficiais do Recorrido, visto que se trata de um número não identificado originário do Estado de São Paulo ({NUMERO_TELEFONE_ORIGEM}). O mesmo se aplica em relação ao número {NUMERO_TELEFONE_SAC}. Com efeito, evidencia-se que o fato danoso ocorreu fora do estabelecimento bancário (**{GOLPE_TERCEIRO}**), sendo a Autora vítima de fraude perpetrada por indivíduos que se fizeram passar por funcionários da instituição ficeira. Além disso, não é crível que, para regularizar a situação, a consumidora tenha que efetuar depósitos de valores em contas bancárias de pessoas físicas desconhecidas, pertencentes a instituições ficeiras diversas (**{NOME_BANCO_2}** e **{NOME_BANCO}**, seq. {NUMERO_SEQ_DOCUMENTO_2}, fls. 4/5) daquela da qual a Autora é correntista. 6. Consoante disposto no artigo 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...); II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada por meio da edição da Súmula nº 479/STJ, as instituições ficeiras respondem objetivamente pelos danos ocasionados por falha na prestação de serviços que contribua, de algum modo, para a concretização de fraudes praticadas por terceiros, exceto quando ficar configurada excludente de ilicitude. (AREsp nº 2.587.850, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 07/06/2024.) A esse respeito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM Recurso Especial. CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA, NA ESPÉCIE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E DE TERCEIRO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. Súmula nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição ficeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como por exemplo, culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (RESP 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 12/09/2011). 2. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que não houve falha na prestação do serviço bancário, ficando evidenciada a culpa exclusiva da vítima e de terceiro pelas transações bancárias, uma vez que houve a negligência quanto à guarda do cartão e senha pessoal. 3. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp nº 2.335.920/MA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO CLONADO ANUNCIADO À VENDA NA PLATAFORMA OLX. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA. FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL. Para o surgimento do dever de indenizar, é indispensável que haja um liame de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso. Nessa linha, caso verificado o fato exclusivo de terceiro, haverá o rompimento do nexo causal entre o prejuízo e aquele a quem se atribui a autoria (**{NUMERO_ARTIGO_CDC}**, § 3º, II, do CDC). 6. No particular, os recorridos adquiriram um veículo que havia sido anunciado na plataforma da recorrente ({NOME_DA_PARTE_RE}). Após concluída a transação, tomaram conhecimento de que se tratava de automóvel clonado. No entanto, a operação de compra e venda do veículo foi concretizada integralmente fora da plataforma, não tendo o fraudador utilizado nenhuma ferramenta colocada à disposição pela recorrente. Tal circunstância evidencia que, na hipótese, a OLX funcionou não como intermediadora, mas como mero site de classificados. A fraude perpetrada caracteriza-se como de fato de terceiro que rompeu o nexo causal entre o dano e o fornecedor (**{NUMERO_ARTIGO_CDC}**, § 3º, II, do CDC). (RESP nº 2.067.181/PR, relatora Ministra cy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)7. No caso em análise, fundamentou o juízo de origem que as transações foram realizadas no dispositivo móvel da parte autora - questão não elidida nas razões recursais. Não havendo indícios de invasão da conta bancária: Pondero ainda que todas as transações questionadas pela autora foram feitas diretamente por ela no seu dispositivo móvel e via aplicativo, não provando a existência do empréstimo e do acesso por terceiro. Pela análise dos fatos e documentos apresentados, tem-se que a autora realizou, conscientemente, as transações bancárias, não provando que terceiro invadiu sua conta ou seu celular. O que se denota pelos fatos narrados é que a Autora efetuou duas transferências de forma voluntária na conta de pessoas físicas desconhecidas ({NOME_DESTINATARIO_PIX_1} e {NOME_DESTINATARIO_PIX_2}, seq. {NUMERO_SEQ_DOCUMENTO_1}, fls. 4/5), sem diligenciar acerca da veracidade das informações, circunstância que caracteriza culpa exclusiva do consumidor e de terceiro, apta a afastar a responsabilidade da instituição ficeira (**{CDC_ART_14_3_II}**). Neste sentido: RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GOLPE DA FALSA CENTRAL, QUE ENVIA COMUNICAÇÃO DE COMPRA, SOLICITANDO CONTATO EM NÚMERO DE TELEFONE NÃO VINCULADO AO BANCO. PARTE AUTORA QUE ENTROU EM CONTATO COM NÚMERO INDICADO PELO FALSÁRIO E SEGUIU SUAS ORIENTAÇÕES. REQUERENTE QUE AFIRMA TER REALIZADO DUAS TRANSFERÊNCIAS VIA PIX DENTRO DO APLICATIVO DA INSTITUIÇÃO RECLAMADA. FALTA DE CAUTELA DA CONSUMIDORA PARA EVITAR A FRAUDE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA, NO CASO CONCRETO. ALEGAÇÃO DE VAZAMENTO DE DADOS CADASTRAIS QUE CAIU NO CAMPO DA MERA ARGUMENTAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR. 2ª Turma Recursal. 0017164-97.2023.8.16.0018. Maringá - Rel. : JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS MARCEL LUIS HOFFMANN - J. 26.07.2024) 8. Em relação ao empréstimo, não há provas concretas acerca de sua formalização (**{CPC_ART_373_I}**). Neste ponto, transcreve-se o seguinte excerto da decisão recorrida: Não obstante, a isso, não ficou comprovado se o empréstimo foi realizado na sua conta bancária ou no seu cartão de crédito. Nos autos, não ficou comprovada a contratação do empréstimo, como valor, vencimentos, datas de cobranças, demonstrativo de débito, etc. 9. Dessa forma, não demonstrada falha na prestação dos serviços, irretocável a conclusão do decisum combatido. 10. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. (JECPR; RInomCv 0016101-83.2023.8.16.0035; São José dos Pinhais; Segunda Turma Recursal; Rel. Juiz Irineu Stein Júnior; Julg. 25/10/2024; DJPR 28/10/2024)
> **RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.**
>
> Empréstimo consignado. **{GOLPE_TERCEIRO}**. Valor devolvido pelo consumidor. Vazamento das informações da contratação. Responsabilidade da instituição ficeira. Fortuito interno. Tratamento indevido de dados pessoais bancários configura defeito na prestação de serviço (tema repetitivo 466/STJ e Súmula nº 479/STJ). Hipervulnerabilidade do consumidor idoso. Contratação viciada. Restituição devida. Danos morais configurados. Valor da indenização razoável. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]
> **RECURSO INOMINADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. GOLPE DO PIX.**
>
> Responsabilidade do banco em que o golpista possui conta. Ação de indenização por danos materiais e morais. Sentença de improcedência. Recurso da autora. Imputação de falha na prestação do serviço bancário afastada quanto ao corréu bradesco. Inobservância do dever de cautela pela própria titular da conta, com adoção de posturas incompatíveis com as disposições contratuais, atinentes à segurança das operações eletrônicas. Excludente de responsabilidade. Não reconhecimento de defeito na prestação de serviços. Aplicabilidade do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de responsabilidade do banco. Inocorrência de fortuito interno. Evento danoso por ação estranha à atividade do réu. Não comprovação do perfil de consumo. Prova positiva de fácil produção pela recorrente. Ausência de falha na prestação de serviço e de prova de omissão do corréu bradesco. Regularidade da transação verificada. **{NOME_BANCO_1}**, facebook e **{OPERADORA_TELEFONICA}**. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade objetiva das corrés que, quando da abertura da conta, deixaram de agir com a diligência necessária, permitindo que a conta servisse como ferramenta essencial ao sucesso do golpe e de toda empreitada criminosa, formando-se o nexo causal. Resolução nº 4.753/2019 do BACEN. Danos materiais devidos. Danos morais não demonstrados diante da culpa concorrente da vítima que não tomou as cautelas de praxe antes de realizar a transferência. Sentença parcialmente reformada para determinar a devolução pelos corréus **{NOME_BANCO_1}**, facebook e **{OPERADORA_TELEFONICA}** do valor indevidamente transferido à conta fraudulenta, de forma solidária com o corréu lucas luan Ferreira delmondes. Recurso parcialmente provido. [ ... ]
> **. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS PROPOSTA CONTRA INSTITUIÇÃO FICEIRA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO.**
>
> Evidências de que a autora foi vítima do golpe conhecido como "golpe do pix", mediante o qual, criminosos entram em contato com a vítima por telefone e apresentam-se como funcionários da instituição bancária, confirmando dados e informações pessoais dos consumidores, para realizar transações eletrônicas via aplicativo de smartphone ou internet banking. Golpe que somente é possível mediante o conhecimento, pelos fraudadores, de dados pessoais da vítima, sendo tais informações repassadas ao consumidor com objetivo de atribuir aparência de regularidade da transação proposta. Fortuito interno. Aplicação das Súmulas nºs 479 do STJ e 94 do TJRJ. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar os danos materiais sofridos. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]
## 3. Dos Pedidos e Requerimentos Finais
### 3. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS
Diante de todo o exposto, a Autora requer a Vossa Excelência:
1. A **rejeição** da preliminar de ilegitimidade passiva arguida na contestação, mantendo-se a Ré no polo passivo, sob pena de preclusão lógica e temporal;
2. O deferimento dos pleitos de produção de provas documentais formulados no item 2.2.1.2, determinando-se a exibição dos logs de atendimento e registros telefônicos, sob pena de confissão ficta (**CPC, art. 400, I**);
3. No **mérito**, a TOTAL PROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na exordial, para condenar a **{NOME_PARTE_CONTESTANTE}** à reparação pelos danos materiais no valor de **{VALOR_DANO_MATERIAL}**, e danos morais, no importe de **{VALOR_DANO_MORAL}**, devidamente corrigidos;
4. A condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.
Termos em que,
Pede deferimento.
{CIDADE}, {DATA_ATUAL}.
{NOME_ADVOGADO}
OAB/{UF} {NUMERO_OAB}