Habeas Corpus Substitutivo

# Habeas Corpus Substitutivo com Pedido de Liminar contra Decisão Monocrática que Indeferiu Prisão Preventiva em HC Anterior

_Modelo de petição de Habeas Corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado perante o STJ, visando superar a Súmula 691/STF e obter medida liminar para liberar paciente preso que responde por crime de tráfico de drogas, alegando ausência de fundamentação na manutenção da prisão preventiva._

# Endereçamento e Qualificação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

_LIVRE DISTRIBUIÇÃO_

Impetrante: {NOME_PARTE_IMPETRANTE}

Paciente: {NOME_PARTE_PACIENTE}

Autoridade Coatora: Eminente Relator do HC nº. {NUMERO_HC}, da {NUMERO_CAMARA}ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado

## Qualificação e Cabimento

O advogado {NOME_ADVOGADO}, brasileiro, {ESTADO_CIVIL}, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº {NUMERO_OAB}, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, para, sob a égide do **art. 648, inc. II, da Legislação Adjetiva Penal** c/c **art. 5º, inc. LXVIII, da Lei Fundamental**, impetrar o presente

## **HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO**

**( com pedido de “medida liminar” )**

em favor de {NOME_PARTE_PACIENTE}, brasileiro, {ESTADO_CIVIL_PACIENTE}, {PROFISSAO_PACIENTE}, possuidor do RG. nº. {RG_PACIENTE} – SSP ({UF_RG_PACIENTE}), residente e domiciliado na {ENDERECO_PACIENTE}, ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Relator do HC nº. {NUMERO_HC_ORIGEM}, da colenda {NUMERO_CAMARA_ORIGEM}ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado, a qual, do exame de Habeas Corpus anteriormente impetrado, negou a medida liminar, sem fundamentação, consoante exposição fática e de direito, a seguir expostas.

## Da Competência

### 1 - Da competência

Impetra-se o _writ_ decorrência de decisão singular de Relator, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, proferido em _Habeas Corpus_ agitado na Instância de Piso. Esse tramita sob o nº. {NUMERO_PROCESSO_ORIGEM}.

Aquela relatoria negou ao Paciente liminar com pleito de relaxamento da prisão, em face do excesso de prazo na formação da culpa. O teor daquele ora carreamos. ( **doc. 01** )

Nesse diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal de Justiça Estadual. Por essa banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente _mandamus_ (CF, art. 105, inc. I, “a”).

## Síntese do Processado

### 2 - Síntese do processado

O Paciente, o que se vê, até mesmo, dos autos do _Habeas Corpus_ supra-aludido (HC nº. {NUMERO_HC_REFERENCIA}), fora preso em flagrante delito - cópia anexa ( **doc. {NUMERO_DOCUMENTO_02}**). Isso ocorrera em {DIA} de abril do ano de {ANO}, decorrência da suposta prática de crime de tráfico de drogas (Lei de Drogas, art. 44).

Lado outro, em face da decisão proferida pelo juízo da {NUMERO_VARA}ª Vara Criminal da Comarca da Cidade (PP), esse, na oportunidade que recebera mencionado auto de flagrante, converte-o em prisão preventiva. ( **doc. {NUMERO_DOCUMENTO_03}** ) Naquela ocasião, sustentou a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, posto tratar-se de delito de tráfico de entorpecentes. (CPP, art. 310, inc. I)

Por conveniência, abaixo evidenciamos trecho da decisão em vertente:

> “Passo a apreciar a eventual conveniência da convolação da prisão em flagrante em preventiva ou, ao revés, conceder a liberdade provisória, na medida do enfoque estatuído no art. 310, incs. II e III, do Estatuto de Ritos. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pela douta Autoridade Policial, apoiada que o fez nas convicções colhidas dos fólios da pela inquisitória.

>
> De outro norte, é de solar clareza no cenário jurídico atual que o pedido de liberdade provisória, como ora é feito pelo Réu, encontra óbice no art. 44 da Lei de Drogas, a qual, explicitamente, veda tal instituto aos delitos de tráfico de entorpecentes e, mais, a associação para o tráfico, que é justamente o caso em mira. Diga-se, mais, tratar-se de crime hediondo.

>
> Devo registrar, por outro ângulo, que a narcotraficância deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise, combate-se ao vício grave que assola nossa sociedade, com a degradação moral e social dos toxicômanos, onde estes enriquecem os traficantes às custas de seu miserável vício.

>
> Por tais considerações, CONVOLO A PRISÃO EM FLAGRANTE PARA A FORMA ACAUTELATÓRIA DE PRISÃO PREVENTIVA, NEGANDO, VIA DE CONSEQUENCIA, O BENEFÍCIO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. “

Essa decisão fora hostilizada por meio do _Habeas Corpus_ antes citado (HC nº. {NUMERO_HC_REFERENCIA_2}). Ao apreciar a medida liminar requestada, o d. Relator, condutor do _mandamus_, componente da {NUMERO_CAMARA}ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal do Estado, indeferiu-o de plano. A correspondente cópia, integral, devidamente autenticada, ora anexamos (doc. {NUMERO_DOCUMENTO_01}).

Oportuno gizar o conteúdo daquele:

> “Os argumentos colacionados com a peça inaugural _sub examine_, ao meu sentir, não trazem minimamente a presença dos requisitos necessários à concessão da medida acautelatória almejada. Inexiste suporte fático-jurídico capaz de confortar este julgador da existência do _fumus boni iuris_ e do _periculum in mora_.

>
> Outrossim, os argumentos em ensejo confundem-se com o mérito do _writ_, devendo, por este ângulo, ser melhor avaliada quando do julgamento definitivo do remédio heróico.

>
> Diante do exposto, INDEFIRO a medida cautelar requestada, mantendo-se a custódia cautelar, para garantia de ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal e, mais, por descabido a concessão de liberdade provisória aos crimes de narcotraficância.

>
> Solicitem-se informações à autoridade tida por coatora.

>
> Após, encaminhem-se os autos ao d. representante do Ministério Público. “

Porém, ao contrário do quanto asseverado no decisório guerreado, a segregação acautelatória em espécie, _concessa venia_, seguramente, carece de fundamentação.

Essas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.

## Da Necessidade de Afastamento da Súmula 691/STF ao Caso em Vertente

### 3 - Quanto à Súmula 691/STF

#### DA NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 691/STF AO CASO EM VERTENTE

É consabido a sólida orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, da qual, contra decisão monocrática de Relator, em outro _habeas corpus_ examinado na instância originária, que indefere medida liminar, é de ser rechaçado ante ao verbete consignado na **Súmula 691 do STF** (“ _Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar._ ”).

É que, segundo ainda os fundamentos constantes dos mais diversos _writs_ nesse desato, referidas decisões, singulares, não são de natureza precária. Desprovidas, destarte, de exame do conteúdo do _mandamus_ de forma definitiva, com a consequente supressão de instância.

No entanto, tal orientação vem sendo mitigada, maiormente nas hipóteses excepcionais enfrentadas que traduzam cerceamento da liberdade de locomoção de pessoa, em decorrência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo frente a casos que comportem a concessão de ofício da ordem. (art. 5º, inc. LXVIII, da CF/88)

Em texto de clareza solar, estabelece o Código de Processo Penal, _verbis_:

**CÓDIGO DE PROCESSO PENAL**

Art. 654 – O _habeas corpus_ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

( . . . )

§ 2º - Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de _habeas corpus_, quando no curso de processo verifica que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

A propósito, vejamos as lições doutrinárias do professor **Norberto Avena**, o qual, tratando sobre o tema de **superação da Súmula 691**, em sede de _Habeas Corpus_ aos Tribunais Superiores, destaca, _ad litteram_:

> **_15.1.7. Habeas Corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus_**

>
> _Não é possível a impetração de habeas corpus contra indeferimento de liminar em writ anteriormente ajuizado, sob pena de supressão de instância._

>
> _A hipótese em comento refere-se à situação em que o juiz ou tribunal junto ao qual deduzido o habeas corpus indefira o pedido de concessão liminar veiculado pelo impetrante. Neste caso, em dado momento histórico, a praxe forense passou a recomendar o ingresso de novo habeas corpus para o insurgimento em relação a tal decisão._

>
> _Ocorre que, na Sessão Plenária de 24.09.2003, aprovou o Supremo Tribunal Federal a edição da Súmula 691, dispondo que ‘não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar’._

>
> _( . . . )_

>
> _Não obstante essa rigidez incorporada ao texto da Súmula 691 do STF, em outubro de 2005, por ocasião do julgamento do HC 87.016/RJ impetrado contra decisão denegatória de liminar exarada pelo ministro-relator junto ao Superior Tribunal de Justiça, resolveu o Supremo Tribunal Federal abrandar o rigor da disposição sumular nas hipóteses de flagrante ilegalidade do ato constritivo de liberdade. Na esteira desta orientação, outros julgados trilharam o mesmo caminho, firmando-se jurisprudência no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância..._**( ... )**

Com a mesma sorte de entendimento, convém lembrar o magistério de **Guilherme de Souza Nucci**:

> _30-A. Incompetência do Supremo Tribunal Federal quando a autoridade coatora for Ministro-Relator de Tribunal Superior: a competência constitucional do STF é para julgar habeas corpus “quando o coator for Tribunal Superior” (art. 102, I, i, primeira parte), não incluindo, portanto, decisão monocrática de relator. Entretanto, é costume, quando o interessado impetra habeas corpus em Tribunal Superior (por exemplo, STJ), solicitar ao relator o deferimento de medida liminar. Negada esta, ao invés de aguardar o julgamento a ser feito pela Turma (órgão colegiado que representa o Tribunal), impetra diretamente habeas corpus no STF, apontando como autoridade coatora o relator. Ora, este não figura no referido art. 102, I, i, da Constituição Federal, logo, há incompetência. É o teor da Súmula 691: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar”. Entretanto, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no dia 21 de outubro de 2005, rompeu a regra estabelecida pela mencionada Súmula e conheceu – bem como deferiu – habeas corpus impetrado contra decisão denegatória de liminar de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em favor de F. M. (estendida a P. M.). O relator do HC, Ministro Carlos Velloso, ressaltou que a Súmula 691 do STF deve ser abrandada. O dispositivo diz que não compete o julgamento de habeas corpus contra indeferimento de liminar de tribunal superior, caso contrário, haveria supressão de instância, já que ainda não houve julgamento de mérito do mesmo pedido no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Porém, Velloso disse que há, no caso, flagrante ilegalidade na prisão do empresário” (HC 86.864 – SP, Pleno, rel. Carlos Velloso, 21.10.2005, m.v.). Com a devida vênia, não cremos ser esta a solução mais indicada. Ou há uma Súmula da Suprema Corte a ser cumprida ou não há. Não nos parece ideal o fracionamento das interpretações sumulares, aplicando, conforme o caso concreto, segundo peculiaridades de cada situação, a orientação fixada pelo próprio Colendo Supremo Tribunal Federal. Se a Súmula é inviável, parece-nos melhor o caminho da sua revogação. Mantê-la e, ao mesmo tempo, descumpri-la, conforme cada caso individualmente considerado, significa não haver, na prática, questão sumulada. Imaginemos fosse uma Súmula vinculante. O que se poderia fazer? Haveria viabilidade para os Tribunais Inferiores ou magistrados de primeiro grau, considerando o caso concreto, descumpri-la, a pretexto de ser um caso excepcional? O precedente aberto não se nos afigura a solução ideal. Somos levados a acrescentar, no entanto, ter sido firmada posição no STF quanto ao abrandamento, na prática e conforme o caso concreto, da referida Súmula 691. Sobre o tema, pronunciou-se o Ministro Gilmar Mendes caber a atenuação do disposto na Súmula 691 quando: “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 89.178 – SP, medida liminar, rel. Gilmar Mendes, 29.06.2006). Idem: STF: “Em princípio, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal. ” (HC 113214 – SP, 2.ª T., rel. Cezar Peluso, 22.05.2012, v.u. \[ ... \]_

Lado outro, firme o entendimento deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em consonância com inúmeros julgados com a mesma orientação, de sorte que a rigidez do contexto, advindo do enunciado da **Súmula 691 do STF**, deve ser abrandada, especialmente quando a situação vergastada transcender à mera ilegalidade.

A jurisprudência do STJ se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Confira-se:

**EXECUÇÃO PENAL. DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO INDEFERIDA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE, TÃO SOMENTE, NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO**.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do _habeas corpus_, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do _mandamus_, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Na espécie, a progressão ao regime semiaberto foi indeferida pelo Tribunal de origem com fundamento, tão somente, na gravidade abstrata do delito pelo qual foi condenado o ora paciente, e na longa pena por cumprir. 3. Sobre a matéria, esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento no sentido de que fatores relacionados ao crime praticado são determites da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que a avaliação do cumprimento do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal. 4. _Habeas corpus_ não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal _a quo_, e, em consequência, confirmar a liminar anteriormente deferida, que determinou ao Juízo das Execuções Criminais a reapreciação do pedido de progressão de regime prisional, baseando-se em dados concretos relativos à execução da pena do ora paciente \[ ... ]

Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever aresto da Suprema Corte:

**PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA Nº 691/STF. REGIME INICIAL. INDEVIDO “BIS IN IDEM”. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA**.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos _Habeas Corpus_ 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido “_bis in idem_”. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF \[ ... ]

Com efeito, emerge não se tratar de mera reprodução do remédio heroico antes impetrado. Em verdade, o debate em liça cinge-se a combater a ilegalidade destacada pela negativa da medida acautelatória, almejada no _mandamus_ anterior.

Vencido o debate atinente à inaplicabilidade da **Súmula 691 do STF**, adentremos ao âmago deste _Habeas Corpus_, mais especificamente quanto ao manifesto constrangimento ilegal.

## Da Pertinência da Concessão da Liberdade Provisória

### 4 - Liberdade provisória

#### DA PERTINÊNCIA DA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

_– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP_

_- Ilegalidade da convolação da prisão em flagrante para prisão preventiva_

De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando se tratar de crime de tráfico de drogas, a liberdade provisória há de ser negada. Isso, sob o ângulo da diretriz estatuída no art. 44, _caput_, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Para alguns magistrados, igualmente sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.

Um grande equívoco, certamente.

A propósito, sob esse enfoque, salientamos o entendimento atual deste Egrégio **Superior Tribunal de Justiça**:

**HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO LIMINAR. INADEQUAÇÃO. SÚMULA Nº 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ARGUMENTOS GENÉRICOS. GRAVIDADE ABSTRATA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO**.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de _habeas corpus_ contra decisão que indefere liminar na origem, na esteira da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia, salvo no caso de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada 2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o Decreto prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Caso em que o Decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta e individualizada, apta a justificar a necessidade e a imprescindibilidade da segregação. 4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de elementos concretos que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema, especialmente diante da primariedade do paciente. Constrangimento ilegal configurado. 5. _Habeas corpus_ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, revogar o Decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal, cuja regulamentação será feita pelo Juízo local, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, bem como da decretação de nova custódia, desde que devidamente fundamentada \[ ... ]

**RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO**.1. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Caso em que o Decreto que impôs a prisão preventiva ao recorrente não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação cautelar, tendo-se valido de afirmação genérica e abstrata sobre a gravidade do delito, deixando, contudo, de indicar elementos concretos e individualizados que evidenciassem a necessidade da rigorosa providência cautelar. 3. Condições subjetivas favoráveis ao recorrente, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que foi flagrado na posse de {QUANTIDADE_DROGA} de _crack_ e {QUANTIDADE_DROGA} de maconha - quantidade que, embora não seja insignificante, não é suficiente para justificar, por si só, a prisão. 4. Recurso provido para determinar a soltura do recorrente, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal \[ ... ]

**HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO BASEADA APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA REVOGAR A CUSTÓDIA CAUTELAR, COM A POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO**.

1. A decisão de primeiro grau, mantida pelo Tribunal _a quo_, não apresentou argumentos idôneos e suficientes à manutenção da prisão cautelar da Paciente. Isso porque, apesar de afirmar a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, não apontou elementos concretos que justificassem a necessidade da custódia, estando essa amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito. 2. Como é cediço, a mera decretação da prisão processual, dissociada de qualquer elemento concreto e individualizado, não tem, por si só, o condão de justificar a custódia cautelar. Precedentes. 3. Na hipótese, foi apreendida com a Paciente quantidade não expressiva de substâncias entorpecentes - 13 (treze) porções de maconha (peso líquido de 18,95 gramas) e 50 (cinquenta) pedras de "crack" (peso líquido de 5,98 gramas). -, incapaz de demonstrar, por si só, o _periculum libertatis_ do Paciente. 4. A Acusada possui condições pessoais favoráveis para responder ao processo em liberdade, pois é primária, não possui antecedentes criminais e tem residência fixa. Assim, em observância ao binômio proporcionalidade e adequação, impõe-se a revogação da custódia preventiva, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 5. Ordem de _habeas corpus_ concedida para determinar a soltura da Paciente, se por al não estiver presa, sem prejuízo da imposição das medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, caso demonstrada a necessidade \[ ... ]

Do **Supremo Tribunal Federal** também se extraem julgados dessa mesma natureza de entendimento:

1. Trata-se de _habeas corpus_, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 353.559/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro. Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi preso preventivamente, em 24/9/2015, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, _caput_, da Lei nº 11.343/2006); (b) buscando a liberdade, a defesa impetrou _habeas corpus_ ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem; (d) interposto, então, _habeas corpus_ ao Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido, em acórdão assim ementado: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ILEGALIDADE DA PRISÃO. NÃO OBSERVADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, tratando-se de doze porções de _crack_ e três porções de cocaína, não há que se falar em ilegalidade a justificar o provimento do recurso, para a concessão do _habeas corpus_. 2. _Habeas corpus_ denegado. Nesta ação, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega, em suma, a inidoneidade dos fundamentos deduzidos para manter a prisão preventiva. Requer, liminarmente e no mérito, a revogação do decreto prisional, com ou sem a aplicação de outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. 2. O juízo de origem decretou a prisão preventiva do paciente com arrimo na garantia da ordem pública, mediante os seguintes fundamentos: “(...) Vistos. Flagrante formalmente em ordem. Aguarde-se a vinda dos autos principais. Por conter documento, nestes autos, que não podem ser divulgados ao público em geral, DECRETO O SIGILO PROCESSUAL. Anote-se. Compulsando os autos, verifico ser necessária a conversão da prisão em flagrante do investigado em prisão preventiva. Frise-se desde já que a nova redação do art. 282 do Código de Processo Penal prevê expressamente que as medidas cautelares devem observar sua necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, bem como ser ela adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. E no caso em exame, se porventura adveio diploma legal omitindo a vedação da concessão de liberdade provisória mesmo nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, isto sempre estará adstrito à existência dos requisitos que autorizam uma prisão cautelar, sendo justamente o que se vê no caso em tela. Trata-se de acusação de tráfico de entorpecentes, delito gravíssimo e que merece séria reprimenda, diante das consequências nefastas que causam à sociedade, seja com relação à saúde pública, onde se expõem pessoas inocentes a perderem sua integridade corporal diante do consumo de tóxicos ou então em razão das demais consequências à sociedade em geral, tal como o ficiamento do crime organizado ou a prática desenfreada de delitos contra o patrimônio para a aquisição de tóxicos, bem como acusação de porte ilegal de arma de fogo, com numeração adulterada. No caso em exame, observa-se que o investigado foi surpreendido, por Guardas Municipais, em atitudes suspeitas, ao ser abordado foi encontrado na posse de 12 porções de _crack_, 3 porções de cocaína, destinadas à mercancia, além da importância de Logo, percebe-se a ofensa que causa à ordem pública a concessão de liberdade provisória para quem se vê acusado de tão grave delito. Portanto, sendo regular a manutenção da prisão processual, justificável para garantia da ordem pública, inexistem motivos para sua revogação. Anote-se ainda que a decretação da prisão preventiva é adequada à gravidade do crime de tráfico. E efetivamente inadequadas as demais medidas cautelares, pois comparecimentos periódicos em Juízo não se coadunam com a acusação de prática de crime grave, havendo ofensa à aplicação da lei penal e à própria instrução criminal. Quanto à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, de ausência da Comarca ou recolhimento domiciliar, são medidas de difícil fiscalização e de fácil descumprimento, também não se ajustando à finalidade precípua das medidas cautelares, ou seja, garantia à aplicação da lei penal e à escorreita instrução criminal. A respeito do monitoramento eletrônico do réu ou indiciado, desconhecida a disponibilização de tal aparelhamento ao Juízo, bem como quem será responsável por tal monitoramento, ainda mais sendo conhecida a penúria do quadro pessoal dos serventuários da Justiça. Nestes termos, CONVERTO a prisão em flagrante de Denis Gabriel Silva em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no artigo 310, inciso II, c.c os arts. 311, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, expedindo-se o competente mandado de prisão. 3. Ao menos neste juízo preliminar, é possível verificar que o decreto prisional deixou de apresentar fundamento suficiente a impor a prisão preventiva do paciente, conforme estabelece o art. 312 do Código de Processo Penal. Ao justificar a segregação com amparo na garantia da ordem pública, o magistrado singular destacou que a medida “é adequada à gravidade do crime de tráfico”, “diante das consequências nefastas que causam à sociedade”. Aparentemente, pois, o encarceramento decorreu da gravidade abstrata do delito, e não do aspecto cautelar inerente a essa medida extrema, em contraposição ao entendimento da Corte (cf. HC 129.554/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje 15/10/2015). 4. Há que se considerar, ainda, que o paciente teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva no dia 24/9/2015, estando preso, portanto, há aproximadamente 9 meses. Desse modo, e considerando as circunstâncias em que o delito fora, em tese, perpetrado. Apreensão de ínfima quantidade de drogas ({QUANTIDADE_DROGA}), , a prisão preventiva revela-se desproporcional. 5. Pelo exposto, defiro o pedido de liminar para suspender a prisão preventiva decretada pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP, no processo 0019424-19.2015.8.26.0320, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso. Comunique-se, com urgência. Após, à Procuradoria-Geral da República \[ ... ] HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO DECRETO DE PRISÃO NO QUAL MANTIDOS OS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR ANTERIOR. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RISCOS À ORDEM PÚBLICA, À INVESTIGAÇÃO E À INSTRUÇÃO CRIMINAL E À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. ORDEM CONCEDIDA.1. A Segunda Turma deste Supremo Tribunal consolidou entendimento no sentido da possibilidade de impetração de _habeas corpus_ substitutivo de recurso ordinário (HC n. {NUMERO_HC_1}, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 4.8.2015; HC n. {NUMERO_HC_2}, de minha relatoria, DJe 15.8.2013; e HC n. {NUMERO_HC_3}, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013). 2. A superveniência de novo ato constritivo não limita o exercício da competência do Supremo Tribunal Federal na apreciação de _habeas corpus_ impetrado contra o primeiro Decreto de prisão quando o novo título prisional não tiver fundamentos diversos do Decreto de prisão originário. Precedentes. 3. Os fundamentos utilizados para decretar e manter a segregação cautelar não se revelam idôneos pois não baseados em circunstâncias concretas relativas ao Paciente, mas na gravidade intrínseca do delito. 4. Ordem concedida para deferir liberdade provisória ao Paciente até o julgamento final da ação penal à qual responde na Primeira Vara Criminal do Foro de Sorocaba/SP

## Da Pertinência da Concessão da Liberdade Provisória

O indeferimento da liberdade provisória fora alicerçado, tão somente, em face da vedação abstrata contida na Lei de Entorpecentes. Contudo, esse artigo fora considerado inconstitucional pelo STF, consoante se depreende da ementa supra-aludida.

Saliente-se, ademais, que ser aquele primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita, residência fixa, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar, previstos no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. (docs. 01/05)

Lado outro, não há nos autos deste processo, maiormente na peça exordial acusatória -- nem assim ficou demonstrado no despacho ora guerreado --, quaisquer motivos que implicassem na decretação da prisão preventiva do Paciente. Sendo assim, possível a concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança. (CPP, art. 310, inc. III)

O simples fato do pretenso crime de tráfico trazer inquietude social e refletir, equivocadamente, “hediondez”, não é razoável como motivo a justificar, _per se_, a prisão acautelatória.

_- O decisório se limitou a apreciar abstratamente a hediondez do delito_

_\- Houve a decretação da prisão preventiva, sem a necessária fundamentação_

De outro contexto, a decisão combatida se fundamentou unicamente na imprecisa hediondez do suposto delito. Nada se ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria a prisão cautelar. (CPP, art. 312)

Nesse passo, inexiste qualquer liame entre a realidade dos fatos que dormitam no processo e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.

Não é preciso muitas delongas para se saber que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, o dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal. Todo e qualquer cidadão, atrelando-se aos princípios da inocência e da não-culpabilidade. Assim, por mais esses motivos, é imperiosa decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência do Réu no cárcere, sob a forma de segregação cautelar.

Desse modo, ao convolar-se a prisão em flagrante para prisão preventiva, mesmo diante da absurda e descabida pretensa alegação de que o ilícito traz consigo “hediondez”, reclama completa fundamentação do decisório.

Ao contrário disso, não se cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública. Igualmente, não há indicação, concreta, seja o referido uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito fosse efetivamente de grande gravidade, que trouxesse o pretenso clamor da coletividade social.

Ademais, inexiste qualquer registro de que o Réu cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, muito menos se fundamentou acerca a necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal. Não bastasse isso, inexistem dados (concretos) de que o Acusado, solto, poderá se evadir do distrito da culpa.

Dessarte, o fato de se tratar de imputação de “crime grave”, como aludido no decisório, não possibilita, _per se_, a decretação da prisão preventiva.

Noutro giro, a decisão em comento é ilegal, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna e, mais, do art. 315 da Legislação Adjetiva Penal.

Colhemos, pois, as lições doutrinárias de **Douglas Fisher** e **Eugênio Pacelli de Oliveira**, os quais, destacando linhas acerca da necessidade de fundamentação no decreto da prisão preventiva, asseveram que:

> _312.12. Prisões processuais? Desde a Constituição da República, de 1988, não se pode mais falar em prisões processuais, isto é, fundamentadas unicamente na ultimação de atos processuais, como ocorria com as antigas redações do art. 408 (decisão de pronúncia) e do já revogado art. 594 (sentença condenatória), ambas exigindo o recolhimento do réu ao cárcere para o processamento do recurso interposto._

>
> _A nova ordem constitucional, aliás, como, aliás, todo texto normativo dessa natureza (constitucional), tem por efeito essencial revogar todas as disposições com ela incompatíveis. Há quem diga que se trate de não recepção; preferimos a velha fórmula: revogação._

>
> _Hoje, não há mais espaço para debates: tanto o art. 387, parágrafo único, quanto o art. 413, § 3º, CPP, exigem decisão fundamentada para a manutenção ou para a decretação de prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória (art. 387) ou da pronúncia (art. 413)._

>
> _Toda prisão, portanto, não só em decorrência do princípio da não culpabilidade, mas, sobretudo, da norma segundo a qual ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (ressalvada a prisão em flagrante), conforme se encontra no art. 5º, LXI, da Carta de 1988, deve se fundar em necessidade, devidamente justificada._

>
> _O registro, então, é meramente histórico. \[ ... ]_1. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. Na hipótese dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual do recorrente. O Decreto prisional adota fundamentos genéricos e abstratos para afirmar a necessidade da prisão preventiva, não sendo possível obter elementos concretos a aferir a periculosidade do acusado e os riscos de sua manutenção em liberdade, cingindo-se a tecer considerações genéricas acerca dos requisitos legais para a prisão cautelar, sem mesmo individualizar, ainda que de forma singela, a conduta do recorrente. Anote-se, ainda, que o recorrente é primário e que não se encontra foragido. Assim, restando deficiente a fundamentação do Decreto preventivo quanto aos pressupostos que autorizam a segregação antes do trânsito em julgado e demonstrando-se a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento do recorrente, deve ser revogada, _in casu_, sua prisão preventiva. Recurso em _habeas corpus_ a que se dá provimento para conceder a ordem, revogando o Decreto de prisão preventiva em discussão, ressalvada, ainda, a possibilidade de decretação de nova prisão, se demonstrada concretamente sua necessidade, sem prejuízo da aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do art. 319 do CPP \[ ... ]

**HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ({QUANTIDADE_DROGA} DE COCAÍNA E {QUANTIDADE_DROGA} DE MACONHA). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA EXTREMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO**.1. Diante da hipótese de _habeas corpus_ substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça. STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. É certo que "a finalidade específica do cárcere cautelar deve ser a de possibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo penal. Vale dizer, somente há de ser decretado quando houver nos autos elementos concretos que indiquem a real possibilidade de obstrução na colheita de provas, ou a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, ou quando o agente demonstre uma intenção efetiva de não se submeter à aplicação da Lei penal" (HC 350.230/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 22/06/2016). Na hipótese dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual dos pacientes. Da leitura do Decreto prisional, depreende-se que a cautela foi imposta a partir da gravidade abstrata do delito de tráfico e de sua hediondez, não considerados os elementos concretos do caso, quais sejam, o fato de os agentes serem primários e de bons antecedentes, bem como a natureza e a quantidade de droga encontrada com os pacientes. Cerca de 1,49g de cocaína (2 porções) e 14,84g de maconha (7 porções)., que não se afigura sobremaneira expressiva para justificar o cárcere antecipado em razão da magnitude do ato ilícito. Assim, restando deficiente a fundamentação do Decreto preventivo quanto aos pressupostos que autorizam a segregação antes do trânsito em julgado e demonstrando-se a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento dos pacientes, devem ser revogadas suas prisões preventivas. _Habeas corpus_ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar o Decreto das prisões preventivas em discussão, ressalvada, ainda, a possibilidade de decretação de nova prisão, se demonstrada concretamente sua necessidade, sem prejuízo da aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do art. 319 do CPP \[ ... ]

Do **Supremo Tribunal Federal** também se extraem julgados dessa mesma natureza de entendimento:

## Dos Pedidos e Requerimentos

### 5 - Pedidos e Requerimentos

Ante o exposto, requer-se a Vossas Excelências, com a máxima vênia, o conhecimento e o processamento do presente _Habeas Corpus_, para, ao final, ser concedida a **MEDIDA LIMINAR**, _inaudita altera pars_, a fim de:

1. Determinar a imediata expedição do competente **ALVARÁ DE SOLTURA** em favor do Paciente {NOME_PARTE_PACIENTE}, posto que a segregação cautelar padece de fundamentação idônea e concreta, com flagrante ilegalidade, e por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses do art. 312 do CPP.

2. Caso Vossa Excelência entenda não ser o caso de concessão da ordem _liminarmente_, que determine a instauração de procedimento cautelar, com a aplicação de medidas diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, como forma de resguardar o _status libertatis_ do Paciente, até o julgamento final deste _Mandamus_.

Por fim, requer o Impetrante que seja **concedida a ordem, no mérito**, confirmando-se a liminar, para que seja revogada definitivamente a prisão preventiva do Paciente, com a manutenção das medidas cautelares alternativas à prisão, se for o caso, ou, se for o caso, o relaxamento da prisão.

Dá-se à causa o valor de {VALOR}.

Nestes termos,
Pede deferimento.

{NOME_COMARCA}, {DIA} de {DATA_ATUAL}.

{NOME_DO_ADVOGADO}
OAB/{UF_RG_PACIENTE} nº {NUMERO_OAB}

Habeas Corpus Substitutivo

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