Embargos à Execução

Petição de Embargos à Execução (Ação Incidental) fundada em alegações de abusividade contratual, notadamente a capitalização diária de juros sem a correta especificação da taxa. O Embargante requer gratuidade da justiça, inversão do ônus da prova e, no mérito, a declaração de nulidade da cláusula, repetição de indébito dobrada e exclusão de encargos moratórios.

Endereçamento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {NUMERO_DA_VARA}ª VARA CÍVEL DA CIDADE (PP)

Do Processo

Ação Incidental de Embargos à Execução

Distribuição por dependência ao Proc. nº. {NUMERO_DO_PROCESSO}

(CPC, art. 914, § 1º)

Qualificação e Fundamento Legal

{NOME_PARTE_EMBARGANTE}, casado, empresário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. {CPF_EMBARGANTE}, residente e domiciliado na Avenida Delta, nº {NUMERO_ENDERECO}, apt. {NUMERO_APARTAMENTO}, CEP nº. {CEP_EMBARGANTE}, em Cidade (PP), vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina – instrumento procuratório acostado –, o qual tem endereço profissional consignado no timbre, razão qual, em atendimento à diretriz do art.77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro Caderno de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, apoiada no artigo 914 e segs. c/c artigo 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar a presente

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em desfavor de {NOME_PARTE_RE}, instituição ficeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. {CNPJ_PARTE_RE}, com endereço sito na {ENDERECO_PARTE_RE}, CEP nº. {CEP_PARTE_RE}, em {CIDADE_PARTE_RE}, com endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

-- Quanto às intimações --

Requer-se que as intimações ulteriores sejam feitas, exclusivamente, em nome de {NOME_ADVOGADO}, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. {NUMERO_OAB}, sob pena de invalidade de eventual ato processual intimatório distinto.

Do Pedido de Gratuidade da Justiça

1 → A T Í TULO DE INTROITO ←

O Embargante faz considerações acerca da sua hipossuficiência ficeira.

1.1. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA (CPC, ART. 98)

O Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos ficeiros para pagar todas as despesas processuais, máxime custas iniciais.

Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

Para além disso, colaciona-se declaração de hipossuficiência, firmada por aquele, o qual, tal-qualmente, assevera a hipossuficiência momentânea de arcar com despesas do processo. (doc. 01)

Em reforço ao acima descrito, ora são carreadas informações, por meio de extrato obtido junto à SERASA, que, per se, já indicam a ausência de recursos ficeiros, ao menos nesse primeiro momento inicial do feito. (doc. 02)

A corroborar o exposto acima, urge transcrever o magistério de Daniel Assumpção Neves:

A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da gratuidade da justiça. O juiz, entretanto, não está vinculado de forma obrigatória a essa presunção nem depende de manifestação da parte contrária para afastá-la no caso concreto, desde que existam nos autos ao menos indícios do abuso do pedido de concessão da assistência judiciária. [ ... ]

(os destaques são nossos)

Ex positis, a prova documental, imersa neste arrazoado, sobejamente permitem superar quaisquer argumentos pela ausência de pobreza, na acepção jurídica do termo. É indissociável a existência de todos os requisitos à concessão da gratuidade da justiça.

Síntese dos Fatos

2 → S Í N T E S E DOS FATOS ←

Discorre-se acerca dos fatos, evidenciados na peça de ingresso executiva, além da efetiva relação contratual (CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

A Embargada expusera na petição inicial (doc. 03) que o Embargante celebrara com aquela, na data de {DATA_CONTRATO}, um mútuo feneratício, amparado pela Cédula de Credito Bancário nº {NUMERO_CEDULA} (doc. 04). Esse pacto tinha como desiderato o empréstimo da quantia de {VALOR_EMPRESTIMO}, a ser pago em {NUMERO_PARCELAS} parcelas, sucessivas e mensais, de {VALOR_PARCELAS}. Os juros remuneratórios foram de {JUROS_REMUNERATORIOS} ao mês.

Doutro modo, em garantia real do pacto fora dado o veículo automotor, marca Mitsubishi, modelo Tal, ano de fabricação/modelo {ANO_FABRICACAO_MODELO}, cor vermelha, chassi {CHASSI_VEICULO}, placa {PLACA_VEICULO}.

Afirmou-se, de mais a mais, que o débito, atualizado até a data do ajuizamento da ação, resultava em {VALOR_DEBITO_ATUALIZADO}, segundo memorial anexo, corrigido até o dia {DATA_CORRECAO}. (doc. 05)

Nesse mútuo, nada obstante ausente cláusula expressa autorizadora, cobraram-se juros capitalizados, sob a periodicidade diária, tanto no período de normalidade, assim como durante a inadimplência.

Com efeito, desde o princípio existiram inúmeros encargos indevidos, cobrados e pagos indevidamente pelo Embargante. Assim, razão assiste-o em reapreciar o enlace contratual.

HOCIPSUM EST.

Da Tempestividade

3 → QUANTO À TEMPESTIVIDADE ←

Demonstra-se que a Ação Incidental dos Embargos foi aforada dentro do prazo legal, segundo previsão do art. 915, caput, da Legislação Adjetiva Civil

O Embargante deu-se por citado com a nomeação de bem à penhora, apresentado na ação de execução, atrelada a essa, nos moldes do § 1º, do art. 240, do Código de Ritos.

Aquele arrazoado fora inserto aos autos na data de {DATA_CITACAO}, o que se depreende da cópia carreada. (doc. 06)

Dessa maneira, uma vez que esta demanda é ajuizada em {DATA_AJUIZAMENTO}, mostra-se, portanto, como tempestiva. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)

Do Mérito: Capitalização Diária Sem Informação da Taxa

4 → NO Â MAGO ←

Delineamentos quanto ao mérito dos Embargos à Execução (CPC, art. 917)

4.1. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA SEM INFORMAÇÃO DA TAXA

Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há argumentar-se ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Ficeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos são completamente diversos.

Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização diária, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:

1. Redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2. Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3. Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4. Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º).

Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. [ ... ]

Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.

No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

PROCESSUAL CIVIL. . SÚMULA Nº 568/STJ. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INDENIZATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. RECURSO INADMISSÍVEL.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a cobrança de juros capitalizados diariamente é permitida quando houver expressa pactuação.

A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição ficeira, não obstante a gritante ilegalidade.

De todo modo, a cláusula contratual, que trata dos “ENCARGOS”, já dispõe que os juros são capitalizados por dia útil, contudo sem informar qual taxa diária a ser aplicada, ad litteram:

ENCARGOS: O empréstimo está sujeito a juros à taxa efetiva de 31,373450% (TRINTA E UM VÍRGULA TRINTA E SETE MIL, TREZENTOS E QUARENTA E CINCO CENTE´SIMOS DE MILE´SIMO POR CENTO ) ao ano (2,300000% ao mês), capitalizados mensalmente, calculados de acordo com a Tabela PRICE.

Parágrafo Único: Os encargos acima serão calculados, devidos e pagos nos vencimentos, nas amortizações e na liquidação da dívida. Na hipótese de liquidação ou amortização do empréstimo fora do dia de referência, incidirão juros calculados "pro rata" dia útil.

A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. . . CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM PREVISÃO DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA DIÁRIA NÃO ESPECIFICADA NO CONTRATO. ABUSIVIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PROVIDO.

3. Ao examinar o instrumento contratual anexado aos autos principais, verifica-se, no item m - promessa de pagamento, a seguinte redação: "o cliente, por esta cédula, promete pagar ao credor ou à sua ordem, nos respectivos vencimentos (item f), em moeda corrente, a quantia líquida, certa e exigível (item g), correspondente ao valor total ficiado (item f.6), acrescido de juros remuneratórios (item f.4), capitalizados diariamente". Ocorre que, no item f - dados do ficiamento, não há discriminação acerca do porcentual da taxa diária de juros remuneratórios, estabelecendo apenas as taxas de juros mensal (2,19%) e anual (29,69%).

4. Logo, havendo previsão no contrato firmado entre as partes da incidência de capitalização diária de juros (item m), mas inexistindo cláusula menciodo a taxa aplicável, está configurada a violação ao dever de informação e a consequente abusividade da referida cláusula. (vide RESP n. 1.826.463/SC, relator ministro Paulo de tarso sanseverino, segunda seção, julgado em 14/10/2020, dje de 29/10/2020).

Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a taxa da capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

[ ... ]

Dos Pedidos e Requerimentos

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o Embargante a Vossa Excelência:

1. O recebimento e processamento dos presentes Embargos à Execução, com a atribuição do efeito suspensivo, nos termos do art. 919, § 1º, do CPC;

2. A concessão dos BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA, nos termos da Lei 1.060/50 e arts. 98 e 99 do CPC;

3. A procedência dos Embargos para, ao final, declarar a nulidade da cláusula que impõe a capitalização diária sem a devida especificação da taxa, e consequente repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC;

4. A exclusão dos encargos moratórios indevidamente incidentes, com a readequação do débito;

5. A inversão do ônus da prova, dada a relação de consumo, nos moldes do art. 6º, VIII, do CDC;

6. A condenação da Embargada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela prova documental, testemunhal, depoimento pessoal do representante legal da Embargada e, principalmente, pela PERÍCIA CONTÁBIL para apuração do quantum da abusividade.

Dá-se à causa o valor de R$ {VALOR_DEBITO_ATUALIZADO}, para fins meramente fiscais, correspondente ao valor do débito executado.

Nestes termos, Pede deferimento.

{CIDADE_PARTE_RE}, {DATA_ATUAL}.

{NOME_ADVOGADO} OAB/{UF_OAB} {NUMERO_OAB}