# Defesa Preliminar em Ação Penal
_Defesa preliminar em processo criminal, focada na alegação de inépcia da denúncia por ausência de descrição pormenorizada dos fatos e nulidade das provas decorrentes de interceptações telefônicas sucessivamente renovadas sem fundamentação idônea. Requer a rejeição da denúncia ou absolvição sumária, com base em teses doutrinárias e jurisprudenciais sobre ausência de materialidade (falta de laudo pericial) e violação ao contraditório._
## Endereçamento e Qualificação Inicial
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA {NUMERO_DA_VARIAVEL_VARAS} VARA DE TÓXICOS DA COMARCA DE {CIDADE_DO_LOCAL}.
{FORMULA_SE_PEDIDO_DE_LIBERDADE_PROVISORIA}
Rito Especial
**Tipo Penal:** {TIPO_PENAL} - {ARTIGO_DO_CODIGO_PENAL} c/c {ARTIGO_DO_CODIGO_PENAL_2} ambos da {LEI_APLICADA}
**Processo nº:** {NUMERO_PROCESSO}
**Autor:** {NOME_AUTOR}
**Acusado (Réu):** {NOME_PARTE_RECORRIDA}
{INTERMEDIADOR_POR}
**{NOME_DO_ADVOGADO}**, inscrito na OAB/{NOME_ESTADO} sob nº {NUMERO_OAB}, vem, na forma do {ARTIGO_DO_CODIGO_PROCESSO} da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua:
# DEFESA PRELIMINAR
## DEFESA PRELIMINAR
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de **{NOME_PARTE_RECORRIDO}**, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
## 1 – SÍNTESE DOS FATOS
### 1 – SÍNTESE DOS FATOS
O Acusado, juntamente com {NOME_PARTE_RECORRENTE}, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em {DATA_DENUNCIA}, como incurso no tipo penal previsto nos arts. {ARTIGO_DO_CODIGO_PENAL} c/c art. {ARTIGO_DO_CODIGO_PENAL_2} da {LEI_APLICADA}.
Segundo a peça acusatória, após prisões de {NUMERO_DE_USUARIOS} usuários de drogas, a Polícia Civil iniciou diligências para encontrar os integrantes, que distribuíam entorpecentes na denominada “{NOME_DA_FAVELA}”.
Passados {NUMERO_DE_DIAS} dias, tomou-se conhecimento da participação do {NOME_PARTE_ACUSADA}. Todavia, não estavam logrando êxito em identificá-lo com precisão, máxime seu endereço.
Por isso, pediu-se a quebra do sigilo telefônico dos números {NUMERO_TELEFONE_1} e {NUMERO_TELEFONE_2}.
Ato seguinte, o juízo prevento decidiu favoravelmente pela _interceptação telefônica_.
Passou-se, então, ao monitoramento, que, após {NUMERO_DE_RENOVACOES} renovações dos pedidos, chegou-se à conclusão da participação daquele, razão qual, inclusive, pedira sua prisão preventiva.
De posse do mandado, foram até o endereço sito na {ENDERECO_DO_LOCAL}, em {CIDADE_DO_LOCAL}, e o prenderam. Lavrou-se, em seguida, o auto de prisão em flagrante.
Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o {NOME_DO_ACUSADO} violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.
## 2 – PRELIMINARMENTE
### 2 – PRELIMINARMENTE
#### {NUMERO_SECAO}.1. {TITULO_SECAO}
{TEXTO_SECAO}
A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento de **Norberto Avena**:
> _A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP)._
Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:
**PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).**
Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial.
Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.
Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.
A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.
Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (**CF, art. 5º, inc. LV**). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.
Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.
**Com efeito, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)**
### 3.2. Interceptação telefônica: nulidade
#### 3.2. Interceptação telefônica: nulidade
É certo que inexiste previsão legal de prazo máximo desta duração da medida. Contudo, deve ser proporcional ao caso concreto.
Na situação em concreto, é escassa fundamentação da autoridade policial, bem assim seu deferimento em juízo. Desde o início das investigação, em momento algum se sustentou eventuais dificuldades em apurarem-se os fatos, máxime porque diminuta a quantidade de pretensos integrantes.
Dessarte, antes de tudo, há desproporcionalidade na inserção deste modo probatório.
Além disso, houve sucessivas renovações das interceptações, de **forma automática**, tal-qualmente sem fundamentação idônea.
A propósito, veja-se que a decisão, repetidas **14 (quatorze) vezes**, sempre se limitou a expressar o seguinte:
> _O pleito da Autoridade Policial se encontra fundamentado._
>
> _Há razões, pois, para autorizar-se nova interceptação telefônica para apurarem-se os fatos delituosos. Por isso, defiro-o._
Sem qualquer hesitação, mostra-se que a decisão, _concessa venia_, não indicou os requisitos legais de justa causa, muito menos ser imprescindível e inviável proceder-se por outros meios de investigação.
Nesse propósito de debate, **Cléber Masson** promove lúcido magistério de que:
> _Assim, demonstrando-se que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade para a elucidação do fato criminoso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a razoável prorrogação da medida, desde que respeitado o prazo de 15 (quinze) dias por período. O que mais importa, pois, é a persistência dos pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica. Com isso, não há falar em obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas._
>
> _O que não se admite em nenhuma hipótese é a prorrogação automática, já autorizada quando da decisão original. Tanto a primeira decisão quanto as subsequentes exigem motivação. Para fundamentar o pedido de renovação da interceptação, além da observância aos requisitos constitucionais (CR/88, art. 5.º, XII) e legais (Lei 9.296/1996, art. 2.º), faz-se necessária a descrição clara da situação objeto da investigação esteada em auto circunstanciado que contenha o resumo das operações realizadas – com a explicitação das conversas captadas – (LIT, art. 6.º, § 2.º), de maneira a indicar a necessidade da continuação das investigações._
>
> _A fundamentação das prorrogações, inclusive, pode se dar na forma per relationem ou aliunde. Dessarte, é amplamente majoritária nos tribunais superiores a compreensão de que a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.579 Bem ao contrário, “a motivação per relationem, ou fundamentação aliunde, assegura a garantia constitucional prevista no artigo 93, IX, da CF/88”._
Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que o **Superior Tribunal de Justiça** já decidira:
**RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO INICIAL DE QUEBRA E PRORROGAÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.**
1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita. 2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica. 3. A prorrogação da quebra de sigilo pode ser concedida tantas vezes quantas necessárias, mas nunca automaticamente, dependendo sempre de decisão judicial fundamentada, com específica indicação da indispensabilidade da continuidade da medida constritiva. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula a decisão inicial de quebra do sigilo da comunicação telefônica, assim como as consequentes prorrogações, bem como as provas delas resultantes, a serem aferidas pelo Juízo na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos. [...]
**Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a decisão judicial em tela é nula. Via de consequência, as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas, e todas as provas delas resultantes, devem ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal.**
**Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.**
### 3.3. Associação para o tráfico
#### 3.3. Associação para o tráfico
Narrou a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “todos” (os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o **art. 35, _caput_, da Lei nº. 11.343/2006**.
Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial.
(...)
## 3 – NO MÉRITO
### 3 – MÉRITO
#### 3.1. {TITULO_SECAO}
{TEXTO_SECAO}
> _É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna-se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a “materialidade do fato delituoso”, que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido “princípio ativo”._
É digno de aplausos o entendimento que emado de nossa jurisprudência:
**HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).**
1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao _fumus comissi delicti_ (materialidade e indícios de autoria) e ao _periculum libertatis_ (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.
**APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, _CAPUT_, DA LEI Nº 11.343/06.**
1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da parte recorrente. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido.
**Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal.**
### Citações Legais Complementares
Citações Legais:
> _Código de Processo Penal_
>
> _Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado._
>
> _Código de Processo Penal_
>
> _Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:_
>
> _III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;_
>
> _Código de Processo Penal_
>
> _Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais._
## REQUERIMENTOS FINAIS
## REQUERIMENTOS FINAIS
Diante de todo o exposto, requer-se o acolhimento das preliminares arguidas para rejeitar a denúncia, ou, alternativamente, a absolvição sumária do Acusado, ante a ausência de justa causa e provas da materialidade delitiva.
**DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO**
Caso superada a preliminar, o que se admite apenas por dever de desdobramento lógico-processual, requer a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente apresentado, bem como o interrogatório do Acusado.
Nestes termos,
Pede deferimento.
{CIDADE_DO_LOCAL}, {DATA_ATUALIZACAO}.
{NOME_DO_ADVOGADO}
OAB/{NUMERO_OAB}